最高法院刑事判決 107年度台上字第2775號上 訴 人 林淑媚選任辯護人 王志傑律師
凃逸奇律師上 訴 人 陳育萱選任辯護人 王志傑律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月18日第二審更審判決（104年度金上重更 (一)字第5 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第24957 號，99年度偵字第3449、3450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林淑媚、陳育萱部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原判決認定：
㈠、陳紫棠（已死亡，經原審諭知不受理）與上訴人林淑媚為夫妻，二人分別為金廣福實業有限公司（下稱金廣福公司，址設臺北市○○區○○街0段000號6樓之1，在大陸地區設有金廣福實業、廣州金廣福、金元聖、天悅經貿、元佑貿易公司等）董事長及總經理。上訴人陳育萱為林淑媚、陳紫棠之女，擔任iRich Enterprise Co.Ltd.（下稱iRich 公司，註冊登記於英屬安圭拉島，陳育萱持有100%股份）負責人。陳紫棠於民國93年間以個人及金廣福公司名義與安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）往來，於95年間與建華商業銀行股份有限公司（嗣合併變更為永豐商業銀行股份有限公司，下稱永豐銀行）往來，取得良好債信。上訴人二人與陳紫棠均明知iRich 公司與國際知名股票在香港交易所上市之利豐公司（下稱香港利豐公司，英文名為Li & Fung Limited《起訴書誤認為利豐貿易公司及英文名稱為Li & Fung（Trading）Limited》；址設香港九龍荔枝角長沙灣道888號利豐大廈，即Lifung Tower,888 Cheung Sha Wan Rd.,Lai
Chi Kok,Kowloon,Hong Kong，下稱長沙灣道利豐大廈）或香港利豐公司旗下子公司間均無實際交易往來，且「Li &Fung（Trading）Limited」係在貝里斯（Belize）設立登記之公司（下稱貝里斯利豐公司，陳育萱為該公司有權簽章之人），與香港利豐公司並無關係。
㈡、上訴人二人與陳紫棠及名為周薇（英文名Vicky ）、文以慈之成年女子，共同基於意圖供行使之用而偽造有價證券、行使業務登載不實文書、意圖為iRich 公司不法所有詐欺永豐銀行之接續犯意聯絡，於永豐銀行業務人員林慶龍等人96年
3 月間前往金廣福公司拜訪時，先推由林淑媚對林慶龍等人聲稱：金廣福公司在大陸地區所設公司承接香港利豐公司鉅額訂單；96年4月間，再由陳育萱以iRich公司名義表示iRich 公司為金廣福公司境外接單收款公司，而向永豐銀行申請「承購應收帳款（即Factoring ）」融資，進而表示金廣福公司確定承接香港利豐公司訂單，但尚未出貨約412萬3000美元等不實情事。永豐銀行審查後，同意核貸500萬美元予iRich公司（97年3月15日增加授信額度至800 萬美元），且買受商（即應收帳款之債務人）以香港利豐公司為限。陳育萱即於96年5月9日以iRich 公司負責人名義與永豐銀行簽訂「承購應收帳款合約書」，由陳紫棠、林淑媚、金廣福公司為借款連帶保證人，約定iRich 公司對於銷貨予香港利豐公司之應收帳款債權得向永豐銀行辦理融資，並由iRich 公司通知香港利豐公司直接償還應收帳款至iRich 公司設在永豐銀行之備償專戶，且依陳育萱之要求將「承購應收帳款買方通知書」寄至「16F,EWINT'L TOWER,120-124 TEXACO RD.,TSUENWAN N.T. HONG KONG」地址。嗣上訴人等在不詳時、地，偽造萬泰國際物流有限公司（Dolphin LogisticsCompany Ltd.，下稱萬泰公司）之海運提單（B/L ，又稱載貨證券），且明知iRich 公司未出貨予貝里斯利豐公司，竟將此不實交易事項登載於iRich 公司業務上製作之商業發票（Invoice ）上，及登記於貝里斯利豐公司業務上製作之訂單（P/M）、包裝單（P/L）上，由陳育萱以iRich 公司名義，持上揭B/L、P/M、P/L、Invoice等文書，向永豐銀行香港分行申請融資動撥，因貝里斯利豐公司與香港利豐公司英文名稱過於接近，致永豐銀行陷於錯誤，誤認iRich 公司確有買受人為香港利豐公司之應收帳款債權，因而自96年5 月17日起至98年3月18日止核撥共2768萬7064美元（折算新臺幣8億9630萬3187元）予iRich公司。
㈢、上訴人二人與陳紫棠、周薇、文以慈另共同基於意圖供行使之用而偽造有價證券、行使業務登載不實文書、意圖為iRich公司不法所有詐欺香港商香港匯豐銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）之接續犯意聯絡，於匯豐銀行職員陳光裕於96年9 月間至金廣福公司推展「應收帳款融資」業務時，林淑媚與陳紫棠表示金廣福公司有承接香港利豐公司訂單；陳光裕於96年10月16日至18日以電子郵件詢問陳育萱金廣福公司交易對象是否「Li & Fung（Trading）Limited」、「利豐實業發展（深圳）有限公司」，地址是否「長沙灣道利豐大廈」、「2F, Main B/d,8 Ronghna Rd. Futian FreeTrade Zone, Shenzhen」（下稱深圳福田保稅區地址），陳育萱稱「對！」，並於96年10月間以iRich 公司名義向匯豐銀行申請國際應收帳款管理融資服務，在申請書「進口商資料」（Buyer Information ）名稱欄填載「利豐」，發票地址欄填載上揭深圳福田保稅區地址，聯絡人填載「Amy Lin（即林淑媚）」，由陳紫棠在申請客戶簽名欄內簽名。因該深圳福田保稅區地址確為香港利豐公司100%擁有之子公司「利豐實業發展（深圳）有限公司」所設地址，致匯豐銀行以及該銀行委託鄧白氏公司所做徵信報告（Huaxia D&B ChinaBusiness Information Report），誤認iRich公司應收帳款「買受商」確為香港利豐公司或香港利豐公司子公司，而於96年11月20日同意核貸150萬美元授信額度予iRich公司（97年9月間增至510萬美元），且核准買受商（Approved Buyer）以香港利豐公司、利豐實業發展（深圳）有限公司等為限，陳育萱即以iRich 公司負責人名義與匯豐銀行簽訂「應收帳款買賣合約書」，由陳紫棠、金廣福公司為借款連帶保證人，約定iRich 公司對於銷貨予香港利豐公司或香港利豐公司子公司之應收帳款債權，得向匯豐銀行辦理融資。嗣上訴人等在不詳時、地偽造萬泰公司名義之提單（B/L ），且明知iRich 公司未出貨予貝里斯利豐公司，竟將此不實交易事項登載於iRich公司業務上製作之商業發票（Invoice）上，由陳育萱以iRich公司名義持該B/L、Invoice 等文書向匯豐銀行申請融資動撥，致匯豐銀行誤認iRich 公司確有買受人為香港利豐公司之應收帳款債權，自96年11月28日起至98年9月3日止共核撥987萬5000美元（換算新臺幣3億1807萬0056元）予iRich公司。
㈣、上訴人二人與陳紫棠、周薇、文以慈另共同基於行使業務登載不實文書、意圖為iRich 公司不法所有詐欺安泰銀行之接續犯意聯絡，於安泰銀行職員諶朝義97年初至金廣福公司業務拜訪時，陳紫棠向諶朝義表示最近與香港利豐公司往來交易量很大，有資金需求。嗣iRich公司提供「iRich公司主要銷貨廠商明細表」，其上「主要銷貨廠商」記載「利豐貿易有限公司」，在「地址」欄填載深圳福田保稅區地址。安泰銀行職員諶朝義復於97年3 月取得陳育萱簽名確認之「應收帳款承購業務洽談記錄表」，其上記載買受人資料（ BuyerInformation ）為「利豐有限公司」，地址為上揭香港利豐公司設址之長沙灣道利豐大廈，「聯絡人/職稱」欄填載「Vicky/財務經理」，故意填載香港利豐公司及香港利豐公司子公司地址，以與名稱甚為相近之貝里斯利豐公司混淆視聽，致安泰銀行誤認iRich 公司應收帳款之「買受商」確為香港利豐公司或香港利豐公司旗下子公司，於97年4 月24日同意核貸300萬美元（98年2月間增加授信額度至500 萬美元）予iRich 公司，且應收帳款買方以香港利豐公司為限。陳育萱即以iRich 公司負責人名義與安泰銀行簽訂「應收帳款債權承購暨融資契約書」，約定iRich 公司對於銷貨予香港利豐公司之應收帳款債權得向安泰銀行辦理融資，並由 iRich公司通知香港利豐公司直接償還應收帳款至iRich 公司設在安泰銀行之備償專戶，陳紫棠、林淑媚、陳育萱為保證人，於98年2月間增加授信額度至500萬美元時，陳育萱並指示安泰銀行職員吳永明，將該年度債權讓與通知書改寄上揭荃灣德士高路地址，「周薇」始能收得。嗣上訴人等在不詳時、地委人刻製「利豐深圳物流中心貨物收發專用章」印章1 顆（未扣案，且因貝里斯利豐公司名稱亦有「利豐」二字，尚難認為偽刻），其等明知iRich 公司未出貨予貝里斯利豐公司，竟將此不實交易事項登載於iRich 公司業務上製作之商業發票上，且登載此不實事項於貝里斯利豐公司業務上製作之P/M、P/L、貨物簽收單（Delivery Note）、驗收報告（Inspection Report）、驗收證明（InspectionCertificate）上，由陳育萱以iRich公司名義持上揭P/M 等文書向安泰銀行申請融資動撥，致安泰銀行誤認iRich 公司確有買受人為香港利豐公司之應收帳款債權，自97年6月6日起至98年7月6日止核撥融資共1362萬3850美元（折算合新臺幣4億4744萬6475元）予iRich公司等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人二人共同犯銀行法第125條之3第1 項之對銀行詐欺取財，三罪刑。固非無見。
二、惟共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依刑事訴訟法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，共同被告以被告身分於偵查中未經具結之陳述，應依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（本院102 年度第13次刑事庭會議決議(一)意旨參照）。是以共同被告於偵查中以被告身分所為之陳述，須與其審判中之證言不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。本件上訴人二人均爭執陳紫棠、陳育萱於偵查中以被告身分所為陳述之證據能力，原判決謂：「陳紫棠、陳育萱以被告身分於偵查中向檢察官、於羈押訊問及準備程序於法官前，基於被告地位所為之陳述雖均未具結，惟既與原審受詰問時所述不盡相符，而此於法官或檢察官前訊問時以被告身分所為之陳述，復有上述程序上特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，應認有證據能力」，並未說明陳紫棠、陳育萱先前以被告身分於偵查中之陳述，與第一審以證人身分所為之證言，究竟如何不符，亦未具體表明此先前陳述有何特別可信之情況，即認其先前偵查中以被告身分所為陳述，對其他被告而言均有證據能力，依上開說明，尚欠允當。
三、原判決認定香港利豐公司之英文名為「Li & Fung Limited」，並認「起訴書誤認為Li & Fung （Trading）Limited」，而原判決附表（下稱附表）叁之一至叁之五各文書之製作人為「Li & Fung （Trading）Limited」，因認附表叁之一至叁之五等文書係貝里斯利豐公司有權製作而內容不實之業務文書，非偽造之私文書，乃變更起訴之刑法第210 條偽造私文書罪為同法第215 條之業務文書登載不實罪。然證人即安泰銀行職員吳永明證稱：案發後，其於98年9 月10日向香港利豐公司法務人員查詢確認有無本件交易，香港利豐公司法務人員Jacob Fisch於98年9月15日回覆這些文件內容是偽造的，另外香港利豐公司法務人員Michelle於98年9 月16日發電子郵件給iRich 公司，副本給安泰銀行，該信的附件檔案是利豐貿易有限公司（Li & Fung（Trading）Limited）等語，並提出Michelle所發電子郵件為證（見A3卷第268 頁以下、同卷第293至294頁）；另匯豐銀行委託鄧白氏公司製作之徵信報告記載香港利豐公司為「Li & Fung（Trading）Limited」（見甲5卷第40頁以下）；而香港出口商會會員名錄及香港利豐公司網頁記載香港利豐公司為「Li & FungLimited」（見甲6卷第74、44頁）；另依卷內資料，香港利豐集團似先於1906年在大陸廣州地區成立利豐公司，抗戰爆發後於1937年轉往香港，成立馮氏控股（1937）有限公司（Fung holdings（1937）Limited」，1973年再成立「Li &Fung（Trading）Limited」，1992年又成立「Li & FungLimited」（此公司註冊登記於百慕達，公司股票於1992年7月1 日在香港上市，股票編號0494）。上情如果非虛，觀之香港利豐公司法務人員Michelle於98年9月16日發給iRich公司之信件，其名稱為「Li & Fung（Trading）Limited 」，且有香港利豐公司之「利豐」商標，則所謂香港利豐公司之名稱是否必為「Li & Fung Limited」，而非「Li & Fung（Trading）Limited」？註冊登記於百慕達之「Li & FungLimited」與「Li & Fung（Trading）Limited」，是否均係香港利豐集團下之公司？如屬肯定，原判決亦認定附表叁之五之驗收證明上印有香港利豐集團商標圖樣，該商標與香港利豐公司網頁資料所印商標，經比對二者相同（見原判決第33頁第13列以下），則上訴人等在貝里斯設立與香港利豐公司完全同名之「Li & Fung（Trading）Limited」，再以「
Li & Fung（Trading）Limited 」名義製作附表叁之五印有香港利豐集團商標之驗收證明，持向銀行申請融資動撥，此驗收證明是否冒用香港利豐公司名義製作之文書？此與上訴人等此行為是否成立刑法第216條、第210條之罪有關，原審未予審酌，亦未勾稽相關卷證查明釐清，遽行判決，有判決理由不備及調查未盡之違法。
四、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。原判決謂：同一張訂單，出賣人只開立一張商業發票，不同訂單，即會有不同之發票，iRich 公司製作如附表陸之二至陸之七之發票，顯示就同一張訂單開立兩張相同發票，分別持向安泰銀行、永豐銀行或匯豐銀行申請融資動撥，及附表陸之一之發票上所載海運日期，比出貨單上所載出貨日期還早，因而認定iRich 公司與境外利豐公司（按即貝里斯利豐公司）間之交易均屬虛偽（見原判決第34頁第5列以下）。然上訴人等堅稱：iRich公司與貝里斯利豐公司之交易模式，係iRich 公司在大陸地區銷貨給貝里斯利豐公司，由貝里斯利豐公司自行或指定運送公司前來取貨，但仍須開立商業發票給貝里斯利豐公司，並由貝里斯利豐公司負責後續之出口報關、結關流程、將貨物運送至其海外客戶（即end buyer/最終購買商），貝里斯利豐公司會根據最終購買商要求下訂單，故縱使數批相同款式、數量、價格之商品訂單，且iRich 公司開立之發票號碼亦為相同，但實際上仍會發生分屬不同訂單之情形，可從海運日期、應收帳款日期、包裝單日期、出貨單上出貨日期、客戶號碼等以資識別，以作為後續iRich 公司向貝里斯利豐公司請款時核對確認之依據，並提出相關出貨單等資料，且就附表陸之一至陸之七所載情形，舉例說明最終購買商GEORGANNA CHAPIN等如何要求分批下單，分批走貨（運送），故貝里斯利豐公司開立二張相同款式、數量、價格之訂單，但持向安泰銀行申貸之發票（即A1卷第60頁編號ETIGE29001），根據包裝單及出貨單之記載（見A1卷第640 頁），其對應之貝里斯利豐公司提供之最終客戶號碼為DEB/090091，至於持向永豐銀行申貸之發票（即E10卷第1138頁編號ETIGE29001），根據E10卷第1143頁之包裝單上記載，所對應之貝里斯利豐公司提供之最終客戶號碼為DEB/090055，二者分屬不同之訂單及發票（見原審金上重訴字第8號卷一第157頁以下）。關於上訴人二人所指相同號碼之二張發票，其對應之相關包裝單等文件是否不同，是否最終購買商要求分批下單、分批運送所致等節，原審未予調查審酌說明，即行判決，亦有判決理由不備及調查未盡之違法。
五、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，應認原判決關於上訴人二人部分仍有撤銷發回之原因。原判決其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另本件有無刑事妥速審判法第7 條減輕其刑規定之適用，案經發回，應併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 23 日