最高法院刑事判決 107年度台上字第2776號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗被 告 邱奕勝選任辯護人 林永頌律師
蘇隆惠律師蔡玫眞律師被 告 曹君萍上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年5 月8 日第二審更審判決（103 年度重上更㈠字第36號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署96年度偵字第28266 號，97年度偵字第8003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、本件原判決撤銷第一審論處被告曹君萍共同連續公務員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判依（修正前）牽連犯或想像競合犯關係，從一重論處曹君萍連續犯詐欺取財罪刑，及犯詐欺取財罪刑，另以公訴意旨雖認被告邱奕勝於民國91年3 月1 日起擔任（改制前）桃園縣議會第15屆副議長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，利用職務上向桃園縣議會辦理核銷副議長室開銷支出之機會，授意約僱人員曹君萍持所載蒐集之單據或私人發票，以餽贈或為公務支出名義辦理核銷，共同詐領所示各款項，涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，且與無公務員身分之曹君萍為共同正犯。惟經審理結果，則以不能證明邱奕勝犯罪，與曹君萍間亦無犯意聯絡或行為分擔，因而撤銷第一審關於邱奕勝本部分科刑之判決，改判諭知無罪。已綜合卷內全部證據資料，逐一詳敘其取捨論斷之依據及心證理由，俱有卷存資料可資覆按。且就其調查證據之結果載明：㈠、邱奕勝始終否認犯罪，曹君萍於所載偵審已坦承係自行捏造製作相關之「物品採購申請單」、「便箋」或「餐敘人員名單」偽充邱奕勝之餽贈或公務支出向桃園縣議會詐領款項，且稱未獲邱奕勝同意或授權核銷請款，就有關邱奕勝是否知悉同意曹君萍以所購買LV皮包之單據核銷經費部分，以卷附曹君萍於所載96年7 月31日前經檢察官、檢察事務官偵查初期訊（詢）問內容與其後歷次偵審所陳內容，前後供述不一，經審酌本次原審及上訴審勘驗曹君萍偵查初期不利於邱奕勝供陳結果之所得，其筆錄所記載曹君萍稱：「因為不好意思讓別人知道是邱奕勝送給我的，所以我就編一個名字，便簽上邱奕勝的名字是（同案被告）魏國雄（經判決無罪確定）蓋的，因為之前魏（國雄）有打電話給邱奕勝，邱奕勝有告訴魏（國雄）可以蓋，所以魏（國雄）就蓋章」「因為我跟他（邱奕勝）說我要訂婚，他就說看我需要什麼，就拿去買，我就知道可以拿去核銷，之後我有跟他說謝謝，他就知道我買好了，可以拿去核銷」等語，與錄音譯文不符，所稱：邱奕勝為贈送其訂婚禮物，有同意以其自行購買皮包之發票據向縣議會核銷經費等節，或出現未直接針對檢察官之提問應答，或於檢察官提示曹君萍虛捏編造「邱富美生日快樂」便箋後，究竟如何呼應其初始之說法時，閃爍其詞，未能明確回答，已有多處瑕疵可指，且就同案被告魏國雄於核章時，究有否當場以電話向邱奕勝求證之重要待證事項，於同一日經檢察官2次偵訊，竟為相異之陳述，明顯矛盾，徵之曹君萍指稱係邱奕勝贈送訂婚禮物之說詞，所陳時間點顯然與客觀證據不合等各情，據以認定曹君萍於96年7月24日上午11時48分檢察官訊問筆錄、同（24）日下午3時
57 分檢察事務官詢問筆錄、同（24）日晚間9時36分之檢察官訊問筆錄，針對其自白稱邱奕勝為贈送訂婚禮物，同意其持自行購買LV皮包之發票據以向縣議會核銷經費一事，本身存有多處瑕疵可指，且與卷證資料不相適合，所稱自白無可憑採；又㈡、就邱奕勝是否同意每月給予曹君萍新臺幣4、5千元職務津貼，授意曹君萍以個人單據核銷經費部分，依調查所得，曹君萍於相關偵訊初期及聲押庭不利於邱奕勝之陳述，僅係其依據過往在議長室任職之工作經驗，自行推論邱奕勝有同意核銷之意，勾稽對照原判決附表所示之核銷情形，以及同案被告魏國雄於偵訊所證，並無法律或客觀證據可資認定與邱奕勝有直接關聯，甚或推認曹君萍所稱即為邱奕勝本人真意，無從僅以曹君萍於偵查初期等不利於邱奕勝之自白，遽以推論邱奕勝有公訴意旨所指與曹君萍共犯職務詐欺罪等情之理由稽詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則。又同案被告魏國雄於偵訊時所證稱：其有要求曹君萍核銷單據須經邱奕勝同意，且曹君萍告稱有經邱奕勝同意等旨之陳述，原判決已記明僅為曹君萍個人單方面向魏國雄表述之說法，勾稽魏國雄於偵訊時就本案相關核銷單據之查證，或稱已無印象或記憶，就核章前有要求曹君萍撥電話聯繫邱奕勝確認，抑或悉憑曹君萍所稱據以核章核銷等節，前後供述齟齬，因而判斷魏國雄前揭證言尚不足佐證曹君萍前揭不利於邱奕勝之自白為真實，亦依調查所得敘明其取捨論斷之理由甚詳，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，亦無檢察官所指理由不備或重要證據未予審酌之違法。
二、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提曹君萍於偵訊初期等不利於邱奕勝之供述，已逐項說明部分與勘驗結果不符，部分則存有多處瑕疵或僅個人推論之詞，難以憑採，對於所提其餘證據，復依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌判斷，以缺乏積極事證足資擔保曹君萍偵訊初期等指證之真確性，無從獲得邱奕勝有被訴利用職務上之機會詐取財物之犯行，曹君萍並為共同正犯，而為有罪之心證，因而為被告2 人有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨猶執曹君萍於偵查初期等不利於邱奕勝之供陳，及證人魏國雄查證核章之證詞，足認邱奕勝知悉參與曹君萍虛報議會業務費，2 人係職務詐欺罪之共同正犯等前情，指摘原判決違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，執以指摘原判決違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開檢察官得上訴第三審（曹君萍詐欺取財各罪）部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實文書部分之上訴，第一審及原審均為相關論罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、邱奕勝被訴行使業務上登載不實文書部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、邱奕勝另被訴涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，原判決係為無罪之認定，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴第三審法院。檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 22 日