最高法院刑事判決 107年度台上字第2850號上 訴 人 詹力行上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月22日第二審判決（106年度上訴字第299號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第3661、3981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
一、本件原判決此部分事實認定略為：㈠上訴人詹力行於民國100 年間某日起，在臺中市某跳蚤市場
，以不詳價格購買如原判決附表（下稱附表）編號1 所示屬槍枝主要組成零件之金屬槍管1支（起訴書誤載為槍機1支）及附表編號2至5所示具殺傷力之制式子彈共71顆、具殺傷力之非制式子彈共11顆而持有之。
㈡上訴人於104年12月間某日至105年2、3月間某日，在彰化縣
○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，接續以換裝槍管之方式（起訴書誤載為以改造槍枝工具及電鑽製造），未經許可製造如附表編號6至8所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共3支。嗣於105年4 月15日上午10時58分許，經警前往上址及同縣○鄉○○○段○○○○○號土地等處執行搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有槍砲之主要組成零件（累犯，判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣5 萬元）；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，判處有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣15萬元）之判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴。固非無見。
二、惟查：㈠搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票
搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4 種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。
上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131 條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。
又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
㈡稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜
索處所為「彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」（見105 年度偵字第3661號偵查卷第27頁），惟關於原判決事實欄一─㈠、㈡所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1 及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣○○鄉○○○○段0000地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」；見同上卷第32頁）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉永信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。
㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利的證據，均應一併加
以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，並應詳述其全部證據取捨判斷的理由，否則即有判決理由不備之違法。
卷查證人即負責搜索之警員黃俊璋於原審證稱：「（被告自殘之後，你在安撫他時，那時也不知道他持有槍械？）那時候還沒搜到，還不知道」、「在被告住處搜索過程中，我問被告，園子那邊還有東西嗎？被告就說那邊還有東西…」、「（A1〈係秘密證人〉有沒有指訴園子裡面藏什麼東西？）沒有，他只說那裡可能有東西，他沒有說是什麼東西」等語（見原審卷一第174頁背面、175頁反面）。上開證人證言倘若屬實，則就警員另在搜索票所未記載之搜索處所即上揭屋外園地內，所查獲之如附表編號1 及編號3至6之金屬槍管、子彈、改造手槍等物，是否係因上訴人之供述而查獲？尚待釐清。原判決既認事實欄一─㈠、㈡所示部分，係上訴人另行起意而為，為數罪併罰關係，則證人黃俊璋上開有利於上訴人之證言，事關該部分上訴人是否成立自首，原審未予審酌，並說明取捨之理由，亦有理由不備之處。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，均具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。
二、本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍〈即原判決事實欄一─㈢〉部分，不服原審判決，於106年12月8日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 20 日