最高法院刑事判決 107年度台上字第2923號上 訴 人 馬英九選任辯護人 李宜光律師上列上訴人因違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月15日第二審判決（106 年度矚上易字第2 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第5148、5149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由臺、本件原判決認定上訴人馬英九於民國102 年8 、9 月間即本
件案發期間為中華民國總統，係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄一內所載假藉公務員職務上之權力，於獲取當時任職最高檢察署檢察總長黃世銘（業經原法院另案判刑確定）所交付之「專案報告一」、「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院
102 聲監續字第568 號譯文」等3 份文件及黃世銘口頭報告之內容，無故以口頭轉述之方式，洩漏關於⑴、中華民國國防以外應秘密之消息。⑵、監察通訊所得應秘密之資料。⑶、104 年12月30日修正公布前個人資料保護法（下稱修正前個人資料保護法）第16條規定所保護之柯建銘個人資料予時任行政院院長之江宜樺及時任總統府副秘書長之羅智強，使柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用，足以生損害於柯建銘等情，而論上訴人以通訊保障及監察法第27條第1 項之公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪，及修正前個人資料保護法第41條第1 項、第44條之公務員假借職務上之權力違反同法第16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪；並認上訴人係以1行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依刑法第55條規定從一重論上訴人以通訊保障及監察法第27條第1 項之無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪，處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，固非無見。
貳、惟查：
一、刑事訴訟法第308 條規定：判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。而有罪判決書所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之重要準據，事實審法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，於判決書內翔實認定記載明白，然後說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若事實審法院對於與被告犯罪成立具有重要關係之構成要件事實並未具體認定記載明白，即遽為論罪科刑之判決，則其所為法律上之評價即失其依據，法律審自無從為其適用法律當否之審斷，該項論罪之判決即屬無從維持而有撤銷發回更審之原因。
㈠、按通訊保障及監察法第27條第1 項之公務員無故洩漏或交付監察通訊所得應秘密資料罪，係以公務員無故洩漏或交付監察通訊所得應秘密資料予他人，為其構成要件；刑法第132條第1 項之公務員洩漏國防以外秘密罪，係以公務員故意將國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品（下或稱國防以外應秘密之消息或事項）洩漏或交付予不應知悉或持有之人，為其構成要件；另修正前個人資料保護法第41條第1 項、第44條之罪，係以公務員假借職務上之權力、機會或方法，違反同法第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第
1 項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，為其構成要件；則依上述規定及說明，論處上開罪名之判決書自應將被告所洩漏或交付之國防以外應秘密之事項、監察通訊所得應秘密資料或個人資料之具體內容翔實調查認定記載明白，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之依據。若僅抽象或籠統記載其所洩漏或交付之應秘密消息或資料之類別或標題，而未具體記載其秘密之內容者，即無從資為法律上判斷之根據。
㈡、本件原判決認定上訴人於102 年8 月31日22時36分許至翌日（9月1日）0時4分許，在其位於臺北市○○區○○○路○ 段之寓所，依據時任最高檢察署檢察總長黃世銘所交付之「專案報告一」、「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」等3 份文件所載及黃世銘口頭報告之內容，以「口頭轉述」之方式，洩漏關於⑴、「陳榮和財產來源不明案」。⑵、「全民電通更一審司法關說案」。⑶、「林秀濤之部分偵訊內容」。⑷、「柯建銘與王金平等人通聯紀錄暨通訊監察譯文內容等偵查中應秘密消息及資料」。⑸、「柯建銘之個人資料」等情，而論上訴人以通訊保障及監察法第27條第1 項之公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪，及修正前個人資料保護法第41條第1 項、第44條之公務員假借職務上之權力違反同法第16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪；然依其事實欄之記載，其僅以前述抽象標題性之方式，籠統記載上訴人所洩漏予江宜樺、羅智強之消息及資料之類別（即前述⑴、⑵、⑶、⑷、⑸引號內所載內容，見原判決第4 頁第12至18行），並未將上訴人於前述時、地以「口頭轉述」予江宜樺與羅智強應秘密消息或資料之具體內容詳加調查認定記載明白；雖其於理由內引用上訴人與證人江宜樺及羅智強於偵、審中對本案之相關陳述，作為認定上訴人犯罪之證據資料（見原判決第21頁第15行至第23頁第19行），但並未將其理由內所引用上訴人與江宜樺及羅智強對於本案相關陳述之內容加以分析、歸納及整理，則上訴人當時以口頭轉述（告知）江宜樺、羅智強之所謂應秘密消息或資料，其中何者屬於中華民國國防以外應秘密之事項？何者屬於監察通訊所得應秘密之資料？以及何者屬於修正前個人資料保護法第16條及第41條第1 項規定所保護之柯建銘個人資料？均未於事實或理由欄內詳加區分記載及剖析論述明白；致上訴人於前述時、地究竟將何項偵查中或通訊監察所取得應秘密之消息、資料，或柯建銘之何項個人資料洩漏予江宜樺及羅智強，均尚欠具體明瞭；而上訴人上揭以「口頭轉述」應秘密消息或資料之具體內容為何，涉及上訴人本件所為是否不法及其所犯罪名之認定，與本件法律適用之判斷攸關；又其中何者屬於原判決事實欄記載之「中華民國國防以外應秘密之事項」？何者屬於「監察通訊所得應秘密之資料」？以及何者屬於「修正前個人資料保護法第16條及第41條第1 項規定所保護之柯建銘個人資料」？乃屬事實評價之範疇，為本件論罪科刑及適用法律之前提，事實審法院亦應加以審究釐清，並於理由內加以論述說明，否則仍不足以資為論罪科刑之依據。原判決對於上開疑點及攸關犯罪構成要件之重要社會事實並未詳加調查認定並具體記載明白，而僅為如前述抽象標題或類別之籠統敘述，依上述規定及說明，尚不足以資為論罪科刑及適用法律之依據，本院自無從為原判決適用法律是否妥當之審斷。
二、證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠、按刑法第132條第1項之公務員洩漏或交付國防以外秘密罪，該罪名構成要件所指「洩漏」，係指使無權或不應知悉此項秘密之人，因而知悉或處於可得知悉之狀態而言。而此所謂「交付」，則係指將此項秘密移交予無權或不應持有此項秘密之人持有者而言。故行為人必須故意將國防以外應秘密之事項，洩漏或交付予無權或不應知悉或持有之人者，始該當上述罪名之構成要件。本件原判決認定上訴人有洩漏如其事實欄一之㈡內所載國防以外應秘密之事項予時任行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強，而論以上開罪名。然依其理由乙（實體部分）之肆之二第㈠點內說明：「（法務部部長）曾勇夫及（臺灣高等檢察署檢察長）陳守煌若有失職或違法情事，監察院得提出彈劾案及移送公務員懲戒委員會審理，或依照法官法相關規定，送請檢察官評鑑委員會評鑑，以追究其等之行政責任」云云（見原判決第31頁第10至13行）；依此說明，原判決似認定時任法務部部長之曾勇夫及時任臺灣高等檢察署檢察長之陳守煌如有本件上訴人所洩漏關於國防以外應秘密事項及依法監察通訊所得應秘密資料中所涉及應移送懲戒之行政不法失職行為者，監察院得提出彈劾案移送公務員懲戒委員會審理，亦得依據法官法相關規定，送請檢察官評鑑委員會評鑑，以追究其等之行政責任。公務員懲戒法雖於104年5月20日修正公布，然公務員懲戒處分與刑事裁判之關係，依修正前公務員懲戒法第31條第1 項前段或修正後公務員懲戒法第39條第1 項前段之規定，均係採刑懲程序並行原則。而依上訴人行為時即修正前公務員懲戒法第2條、第18條、第19條第1項前段之規定，公務員如有違法、廢弛職務或其他失職行為者，應受懲戒。監察院認為公務員有應付懲戒情事者，應將彈劾案連同證據，移送公務員懲戒委員會審議。各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第2 條所定情事者，應由其機關備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。是依我國現行法制，對於公務員之違法或失職行為發動行政處分程序有二種方式，其一由監察院直接提案彈劾後移付公務員懲戒委員會審議（理）；其二由主管機關首長送請監察院審查，經監察院彈劾後移付公務員懲戒委員會審議（理），但對於所屬薦任第九職等或相當於薦任第九職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議（理）。又依憲法第56條規定，行政院副院長，各部、會首長及不管部、會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之。另依行政院組織法第10條第1 項規定，行政院院長綜理院務，並指揮監督所屬機關及人員。依上述規定，則關於行政院所屬部會等機關首長（即內閣閣員）如有怠忽職責或言行不檢，致損害政府機關或公務人員聲譽等失職行為，除監察院有彈劾移送懲戒權外，行政院院長依前述公務員懲戒法之相關規定，對於其所屬部會等機關首長之失職或不當行為，亦有備文敘明事由，連同證據送請監察院審查之權責。故上訴人若將黃世銘所報告其因偵查及依法實施監聽而獲知關於時任法務部部長曾勇夫及時任臺灣高等檢察署檢察長陳守煌疑涉接受時任立法院院長王金平之請託而為司法關說等不當言行之概略情形，以口頭方式告知時任行政院院長之江宜樺時，江宜樺對於其所屬法務部部長曾勇夫前述疑涉司法關說之嚴重失職行為，既有備文敘明事由連同證據送請監察院審查之權責，則時任行政院院長之江宜樺是否係無權或不應知悉上述秘密之人，即非無探究餘地。從而，縱認上訴人有在其寓所內以非公開之方式，將檢察官偵查中或依法實施通訊監察所得關於政府高級官員疑涉共同為司法關說行為等應秘密事項之概略情形告知江宜樺，其所為是否仍應評價為故意將應秘密之事項洩漏予無權或不應知悉之人而構成上開罪名？亦有進一步審酌研求之餘地。原判決理由既說明關於法務部部長與臺灣高等檢察署檢察長之失職行為，（依我國現行法制）有追究其等行政責任之權責機關，然對於行政院院長就法務部部長之失職行為是否具有追究其行政責任或移請監察院審查之權責，並未詳加調查釐清，亦未於理由內對此加以論敘說明，僅以行政院院長之職務與偵查犯罪及國會自律無關，遽認行政院院長係無權或不應知悉上述秘密之人，而為不利於上訴人之認定（見原判決第24頁倒數第11至7 行），依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。又通訊保障及監察法第27條第1 項之罪，係以公務員或曾任公務員之人「因職務知悉或持有」依法監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，為其要件。原判決於其事實欄記載上訴人係因「總統職務關係」而得悉前揭應秘密之偵查內容、監察通訊所得應秘密資料及柯建銘個人資料等情（見原判決第3頁第7至8 行），而論上訴人以前揭罪名，但並未調查及說明上訴人究竟係基於其「總統之何項職務關係」而得悉前述應秘密資料，遽為上述認定，亦嫌未洽。又羅智強於本件案發當時係總統府副秘書長，何以上訴人亦不能就其基於原判決所認定之總統職務關係而獲悉之上述應秘密資料與羅智強研商後續應如何處理事宜，而亦屬不應知悉上述秘密之人？原判決未就此一併加以論述說明，遽行判決，併有理由欠備之可議。
㈡、科刑判決所認定之事實及其所論斷之理由須與卷內證據資料內容相適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於理由內以上訴人在105 年12月1 日偵查中雖辯稱：「因為關說案可能涉及到閣員的政治責任，如果因為閣員應負政治責任，而有異動的話，這是我跟江宜樺的責任，所以我在得知黃世銘告知我的事項後，隨即電召江宜樺、羅智強共同討論；這件事是世界級的醜聞，一旦爆發，一定會造成政治紛擾，政局動盪」云云。然依憑羅智強及江宜樺在偵查中之證詞，認為上訴人於本件案發當晚並未與江宜樺及羅智強討論法務部部長曾勇夫之去留及內閣閣員政治責任問題，而據以認定上訴人電召江宜樺及羅智強至其寓所討論黃世銘對其所報告之事項並非為處理內閣閣員之政治責任問題，因認上訴人上開所辯並不足採信（見原判決第32頁倒數第7 至2 行、第34頁第5 至22行）。惟依其理由所引羅智強於105 年12月1 日偵查中雖證稱：「案發當晚沒有提到部長去留之人事問題」等語（見原判決第33頁第5 至6 行）；但其所另引江宜樺於同日偵查中卻證稱：「（案發當晚）我記得就陳守煌部分沒有花太多時間討論，相對陳守煌來說主要討論曾勇夫」等語（見原判決第33頁倒數第6 至4 行），則羅智強與江宜樺前揭證述似互有矛盾。原判決對於羅智強與江宜樺前揭矛盾之陳述並未說明其如何取捨之理由，併引該
2 位證人前揭矛盾之證述，認為上訴人前揭所辯不足採信，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又依卷附江宜樺於102 年12月27日在臺灣臺北地方法院102 年度矚易字第
1 號即黃世銘洩秘案審理時證稱：「總統有說黃世銘大約再過幾天會向大眾公告此一事情之處理情形，所以我們不會在他對外公布之前去做任何干涉。我們有討論假如曾勇夫部長確實涉及接受關說，後續行政院必須對閣員如何處理。如果曾部長無法提出澄清或辯護，可能必須請他辭職，這是內閣閣員政治責任問題」等語（見同上法院矚易字第1 號卷二第
111 頁反面）。而羅智強於105 年12月1 日本案偵查中證稱：「（問：你們討論的結論是暫不做任何處理，所以你們當天只討論法務部長的部分？）關鍵去留一定有討論。」等語，及於106 年3 月9 日本案偵查中證稱：「印象中曾勇夫是涉及關說案之當事人，涉及官箴，有跟總統討論曾勇夫接下來的政治責任，但什麼時間點討論的，印象不清楚，大體是討論其去留問題」等語（見偵字第5148號卷第130 頁反面）。似謂本件案發當晚上訴人有與其等討論時任法務部部長曾勇夫政治責任及去留問題，而與原判決前揭認定與說明未盡相符。究竟此部分實情如何？羅智強、江宜樺上揭所述是否可信？原判決既認羅智強與江宜樺之證述與上訴人所辯是否可信有關，但並未將羅智強與江宜樺在本案偵查中及黃世銘所涉上開洩密案件審理時所為相關之證述一併加以審酌並說明其取捨之理由，遽為不利於上訴人之論斷，亦有證據調查未盡及理由欠備之可議。
㈢、司法獨立公正為國家健全法制之基礎，亦為維護人民權益及安定社會秩序之重要保障，不僅素為政府與人民所高度關切，亦為政府積極革新求進之重點。而所謂司法關說，係藉由不當之外力干涉，企圖影響法官獨立公平審判，或企圖影響檢察官依法忠誠行使其偵查、起訴、不起訴、緩起訴、上訴、不上訴或執行裁判等職權，而破壞司法之公正。故政府對於司法關說行徑之適當處置，攸關司法公信力及社會安定秩序功能之維護，能否遽謂與「增進公共利益」全然無關？尚非全無審思之餘地。又關說司法之人，若係總統、五院院長或有職掌法官、檢察官人事升遷調動或行政監督權限之司法行政首長者，其等所為對於司法公正及公信力破壞之鉅，殊非一般私人關說司法行為所能比擬，不僅嚴重影響司法之獨立公正，而破壞人民對司法之信賴，並妨礙司法發揮其定分止爭安定社會秩序之功能。原判決於理由內說明：特偵組（即原最高檢察署特別偵查組，現已裁撤）檢察官在依法對柯建銘及其助理實施通訊監察過程中，發現（時任立法委員之）柯建銘疑似委請（時任立法院院長之）王金平為柯建銘所涉之全民電通案件向（時任法務部部長之）曾勇夫及（時任臺灣高等檢察署檢察長之）陳守煌關說不予上訴，經調查後確認上開通話內容所涉及之司法案件，係臺灣高等法院101年度上更一字第92號柯建銘全民電通背信案判決無罪之案件云云（見原判決第13頁倒數第10行至第14頁第10行）。並說明：本件「全民電通更一審司法關說案」疑涉司法關說情事，與維護國家安全或增進公共利益無涉云云（見原判決第24頁倒數第2行至第25頁第1行），因認上訴人基於總統職務關係經由黃世銘向其報告而獲取偵查中及依法監察通訊所得關於前述幾位位高權重者疑涉共同關說司法之消息或資料，因無關增進公共利益，故並無與時任行政院院長之江宜樺及總統府副秘書長之羅智強研商或討論適當處理方法之正當理由，而據此認上訴人所為係屬無故洩漏其因總統職務關係而知悉或持有依法監察通訊所得應秘密之資料，及故意洩漏偵查中即國防以外應秘密之消息，而對上訴人所為評價為不法（即無故或無正當理由）；惟其就上開政府首長所疑涉共同關說司法之行為是否足以嚴重傷害司法之公信力而妨礙司法發揮其定分止爭安定社會秩序之功能？並未加以論述說明，亦未進一步詳細剖析論述前述人員疑涉共同關說司法案件之行為，何以與增進公共利益無涉之法理依據，遽謂上訴人所為與增進公共利益無涉，而為不利於上訴人之認定，亦有判決理由不備之違法。
三、以上各節或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響事實之認定，本院無從據以自行判決，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又通訊保障及監察法第27條第1 項之公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪，及刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外秘密罪，其法定本刑均同為「3 年以下有期徒刑」。另「修正前個人資料保護法第41條第1項之罪」之法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」；倘公務員假借職務上之權力犯上述個人資料保護法之罪名者，應援引同法第44條規定加重其刑至二分之一；因上開加重規定之性質為法定刑之加重（屬分則之加重，而非總則之加重），其法定刑經依上開規定加重結果則為「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金」。原判決雖論斷本件上訴人所為係1行為同時觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以通訊保障及監察法第27條第1 項之罪，然未剖析說明何以「通訊保障及監察法第27條第1項之罪」係上訴人所犯上開3罪名中最重之罪之法理論據，略欠周延，案經發回，宜併注意及之。此外，上訴人上訴意旨雖請求本院行言詞辯論，以釐清本件相關法律爭議問題，然因原判決對於與上訴人犯罪成立具有重要關係之基本構成要件事實並未具體認定記載明白，致其所為之法律上之評價失其依據，本院既無從為其適用法律當否之審斷，而須將原判決撤銷發回更審，即無行言詞辯論之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 李 英 勇法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 8 日