最高法院刑事判決 107年度台上字第2939號上 訴 人 姜貴榮選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師陳倚箴律師上 訴 人 張俊義
張俊偉共 同選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師上 訴 人 林政宏上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月26日第二審更審判決（
105 年度重上更㈡字第29號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第26130 、27206 號，96年度偵字第399 、400 、401、402 、403 、404 、405 、460 、1524、1990、2130、3197、3255號；追加起訴案號：同署96年度偵字第14457 、15658 、15
659 、24589 、24590 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於姜貴榮、張俊義部分，及張俊偉共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定（民國95年11月21日查獲後之犯行）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於上訴人姜貴榮、張俊義部分，及張俊偉共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定〈民國95年11月21日查獲後之犯行〉）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於姜貴榮、張俊義、張俊偉之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處姜貴榮共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，首謀罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）；張俊義、張俊偉共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定各罪刑（張俊義2 罪，其中1 罪並依上揭減刑條例減刑；張俊偉2 罪，其中1 罪即95年11月21日查獲前犯行部分，詳如後述上訴駁回部分）。固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決所認定的犯罪事實，必須與卷內證據資料互相適合
，始稱合法、妥適，倘其認定的事實，竟不同於卷證資料所顯示者，應認有證據上理由矛盾的違法，足以構成撤銷的原因。
⒈姜貴榮部分：
⑴原審認定姜貴榮於民國「93年6 月間」，與張俊雄（另案審
理）共組兩岸「人蛇集團」乙節，援引張俊雄於原審中，證稱：剛開始我就是和姜貴榮一起做，每人出資（新臺幣〈下同〉）15萬元，錢是姜貴榮保管，我負責大陸女子部分，姜貴榮找人頭老公；應召站的負責人就是我跟姜貴榮。應召站經營的獲利分紅是我和姜貴榮分配；我當時引進的大陸女子，剛開始是姜貴榮負責照顧，還有辦入境手續，後來交給張俊偉等語，作為證據之一（見原判決第3 頁倒數第3 行；第49頁第3 至8 行）。惟詳觀張俊雄於原審上揭審理中之全部證述，似指其遲於「94年」開始或「94年7 、8 月間」，才有與姜貴榮一起從事非法引進大陸女子賣淫的行為（見原審更二審卷二第92頁背面至第99頁），則究竟實情如何？允宜查明。原審此部分事實認定，似與上開卷內證據資料未盡相符，而有證據上理由矛盾情形存在。
⑵原審認定姜貴榮於「93年6 月間」，與張俊雄共組兩岸「人
蛇集團」乙節，又援引張俊義（於96年7 月23日警詢中）所供：（係）「93年底左右」，原「滿天星」應召站股東出問題，由張俊雄、姜貴榮接手，之後並找我和李淑真進應召站，我負責外務，李淑真負責內部事務，當時我是領應召站薪水，姜貴榮怕我跟李淑真不做，所以分三分之一股份給我跟李淑真等語為證據（見原判決第48頁倒數第4 至8 行）。惟張俊義上揭供述姜貴榮之犯罪時間，似亦與原審此部分事實認定不合，同有證據上理由矛盾之違誤。
⑶原判決又以姜貴榮與證人陳尚國（共同被告，業經原審判刑
確定；委請姜貴榮安排綽號「阿牛」之唐文林〈共同被告，亦經原審判刑確定〉進入應召站工作）之「95年10月13日」19時42分45秒電話通聯監聽譯文為據，認定姜貴榮確有參與經營應召站等旨（見原判決第48頁倒數第1 至3 行）。惟此與原判決認定姜貴榮於「93年6 月」，首謀經營應召站乙情，相隔已約2 年4 月，究竟兩者有何關聯？原審未加說明，徒憑上開監聽譯文，而為不利於姜貴榮之認定，猶非允洽。
⒉張俊義部分：
⑴原判決事實欄三－⑷內，載敘：「96年7 月23日下午3 時30
分，至臺北縣三重市（按現改制為新北市○○區○○○路○段○ 號張俊義『居住處所』搜索，查扣附表己－1 及己－2之物。」（見原判決第7 頁第13、14行）而於其理由欄內，除多次援引：「張俊義查扣之帳冊資料」，作為認定犯罪之證據（見原判決第14頁第1 行、第27頁倒數第6 行、第31頁第13行、第38頁第15行），另亦記載：「張俊義『居住處所』搜索，查扣附表己－1 、己－2 之物。」（見原判決第47頁第3 至5 行）惟張俊義係於上揭時、地，經拘提到案，稽諸其當日警詢筆錄，載明戶籍地為「臺北縣五股鄉（現改制為新北市○○區○○○路○○○ 巷ll號2 樓」、現住地為「臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○○路○○巷○ 號7樓」，現場扣得物品中，似無「帳冊」，有系爭拘票及報告書；張俊義之警詢筆錄；警局扣押物品目錄表可考（見96年度他字第4372號卷〈下稱他字卷〉一第279 、280 、282 至
294 、304 頁），則原判決此部分之認定，似與上開卷證資料不符，宜再釐清。
⑵原判決以（西元）2007年6 月24日13時25分25秒，張俊義與
大陸女子「白雪」電話（0000000000號）聯絡之譯文，作為不利於張俊義之證據（見原判決第50頁倒數第3 行起至第51頁第8 行止）。惟依卷附上開譯文記載，該次與張俊義通話者，係大陸女子王東雪（藝名「可欣」；見他字卷三第306頁），且稽之卷內資料，大陸女子藝名「白雪」者，是另持用0000000000號行動電話，似為原判決附表（下稱附表）二編號7 所示之陳華思，而其「人頭老公」為何聰榮（見他字卷一第337 頁；96年度偵字第24590 號卷一第196 、201 頁；原判決第88頁），可見原判決此部分之認定，仍與上開卷內資料不符。
㈡事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪所為有利的辯解
事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以說明，遽行判決，觀諸刑事訴訟法第310 條第2 款、第379 條第14款上段規定，自屬於法有違，難昭折服。
⒈姜貴榮部分：
原審認定姜貴榮係於「93年6 月間」，與張俊雄共組兩岸「人蛇集團」。惟稽諸張俊義於96年7 月23日日偵訊中，供稱：「張俊雄是『92年』，開始在大陸地區物色大陸女子，以假結婚方式來臺賣淫…先前在『滿天星』與『LV』時代，我收錢轉交給姜貴榮，姜貴榮再匯款給張俊雄，張俊雄是幕後老闆」等語（見他字卷一第368、370頁），倘若無誤，張俊義上揭供詞，似有利於姜貴榮，原審未加斟酌，亦未說明不予採用之理由，即有未洽。
⒉張俊義部分：
張俊義否認參與「引進」、「管理」大陸女子生活起居乙情，原判決雖引用如其附表一編號15、18、22至24、26至28、
31、32、36至42、44、46、47所示「人頭老公」及「大陸女子」，指認「張俊雄、張俊偉、姜貴榮或謝沛穎」等人照片之簽名捺印作為認定犯罪的證據（見原判決第17、19、21至
26、28、29、31至37頁），但上揭指認，並不包括張俊義之涉案，則自形式上觀察，反而似乎有利於張俊義，原審既未進一步說明其間之關聯性，即難昭折服。
⒊張俊偉部分：
⑴原審認定張俊偉於96年1 月22日停止羈押後，自同年2 月初
起，再度至張俊雄所組集團工作乙節，曾援引張俊偉於第一審中，自承：96年2 月開始的時候，月薪升到每個月6 萬元，一直到查獲為止等旨（見原判決第53頁第2 至5 行）。惟張俊偉於「95年11月21日」被查獲後，同日警詢筆錄即載稱：每月由姜貴榮與我約定地方，交給我6 萬元作為每月薪資等語（見95年度偵字第26130 號卷一第69頁）；張俊偉復辯稱其於其他歷審中，均已供稱其於「95年」開始，調薪為6萬元，上開第一審筆錄所載「96年2 月」調薪至6 萬元乙節，應係誤載等語，究竟實情如何？非不得傳訊姜貴榮或調查其他證據資料確認，而此攸關張俊偉是否確實再次參與犯案乙情，自宜詳查釐清。
⑵證人謝沛穎於原審99年11月16日審理中，證稱：張俊偉出事
被羈押（按係指95年11月21日）以後，我才接替他的工作，薪水是張俊雄給我的，我負責照顧大陸配偶，張俊偉跟這些大陸配偶沒有關係；另證人張揚陽、王茂舟（即附表一編號
27、33之「人頭老公」）於原審中，均指證：不認識張俊偉；張揚陽更直言：是謝沛穎介紹、安排我和大陸女子結婚各等語（見原審上訴審卷二第42至45、115 至118 頁），以上均為張俊偉聲請傳喚且執為有利之證據，原審對此未予論述，又未說明不予採信之理由，亦有未合。
㈢按量刑的輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，
惟仍應受公平原則的限制，以符罪刑相當的原則，否則尚非完全適法。而所謂平等原則，非指一律齊頭的平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，當本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意而為。
原判決以本件自第一審繫屬時起，已逾8 年，未能判決確定，非可歸責於姜貴榮、張俊義、林政宏等人，爰均依刑事妥速審判法第7 條規定減刑等旨（見原判決第66頁）。惟從原審「歷次」判決而言（按第一審判決認張俊義是本件犯罪首謀，法定刑度較重，自不足參），張俊義前2 次均被判處有期徒刑3 年6 月（均未依上揭減刑規定減刑），原判決亦判處張俊義應執行有期徒刑3 年6 月（即將前2 次判決認係想像競合犯之2 罪，認定係分別2 罪之不同而已），自形式上觀察，張俊義似未因此獲得減刑，相對於姜貴榮、林政宏均有依上揭減刑規定分別減刑數月以觀，原審此部分量刑，對張俊義似不公平，難昭折服。
三、以上或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分（包括具有審判不可分原則適用之想像競合犯行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實、行使偽造私文書部分等），均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即關於張俊偉共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定〈95年11月21日查獲前之犯行〉，及上訴人林政宏）部分：
一、張俊偉共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定（95年11月21日查獲前之犯行）部分：㈠按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上
訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
㈡經查：
⒈張俊偉不服原判決，提起本件上訴，其上訴狀並未聲明為一
部上訴，則對原判決認定其共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定（95年11月21日查獲前之犯行）部分，自應視為已提起上訴。
⒉然稽諸其上訴狀，對上揭部分並未敘述理由，迄今逾期已久
，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
⒊再者，前述意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺
灣地區之規定得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之刑法第214 條之使公務員登載不實部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
二、林政宏部分：㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡林政宏上訴意旨略稱：
⒈我的本意是要與大陸配偶真正結婚，並非假結婚，且該配偶
既未來臺，我也沒有收取「人頭老公」費用，自不構成犯罪。
⒉原判決認定我構成累犯，於法不合；而我已有正當工作，改
過向善，且有新的家庭，必須照顧妻子與失智、臥病在床的岳母，請改判我無罪，或減刑並給予緩刑。
㈢經查：
證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
再者，被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據，難認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。
⒈原判決關於此部分，主要係依憑：上訴人於原審中，自白犯
行不諱，復有卷附林政宏與陳海棠之結婚證書，及在張俊偉、張俊義住處搜獲記載林政宏假結婚費用之帳冊筆記本手稿；陳海棠之大陸地區人民入出臺灣地區申請書；訪查紀錄表、面談紀錄表；林子流（即林政宏父親）之證明書；面談結果建議表、大陸同胞申請來臺查詢、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、浙江省溫州市公證處結婚公證書、財團法人海峽交流基金會之證明書等證據資料，乃認定林政宏確有如原判決事實欄（即附表一編號21）所載之犯行，因而撤銷第一審關於林政宏部分之科刑判決，改判仍論以林政宏共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定（未遂）罪刑之判決，已詳敘所憑的證據及認定的理由，所為論斷，亦皆有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分於法並無不合。林政宏既已自白上揭犯行，卻於法律審之本院，空言主張其係真正結婚，並非假結婚云云，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意、妄指違法，而為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。
⒉原判決理由欄陸－一－㈡內，指出：林政宏本案犯罪時間為
94年7 月21日，係在林政宏所犯詐欺、業務侵占、偽造文書等犯行所處之刑執行完畢之前所犯，核與累犯構成要件不符等旨（見原判決第75頁第3 至9 行）。經核並無不合。此部分上訴意旨，顯然誤會。
㈣綜上所述，應認本件林政宏上訴為不合法律上之程式，予以
駁回。本件既從程序上駁回林政宏之上訴，則其請求減刑及給予緩刑，即無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 28 日