最高法院刑事判決 107年度台上字第2955號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官王啟明上 訴 人即 被 告 許淑銀選任辯護人 吳明益律師
陳建宏律師許正次律師上 訴 人即 被 告 吳俊宏選任辯護人 陳清華律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年3 月8 日第二審判決（104 年度原上訴字第27號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署101 年度偵字第5048、5249號、102 年度偵字第326 、427 、1367、1863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、許淑銀、吳俊宏關於原判決事實欄（下稱事實欄）三、四、五部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許淑銀如事實欄三、四及上訴人吳俊宏如事實欄三、五所示違反貪污治罪條例等犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，對於事實欄三、四部分變更檢察官所引起訴法條，改判就事實欄三分別論處許淑銀、吳俊宏共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑，就事實欄四論處許淑銀犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑，另對於事實五吳俊宏部分改判仍依想像競合犯從一重論處其共同犯對主管監督事務圖利罪刑。已詳敘該調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就吳俊宏否認犯罪之供詞及其2 人嗣後所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上開犯行，係綜合許淑銀坦認犯行及吳俊宏關於收受各賄款、登載不實驗收紀錄與實際驗收情形等部分供述、各行賄者與相關證人之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明案發時許淑銀為花蓮縣秀林鄉鄉長，綜理鄉政與所屬機關、員工，監督各工程採購、發包、核定等項，吳俊宏為該鄉公所建設課代理課長，依政府採購法相關規定辦理有關工程採購，就各政府採購契約應依職務權限核實審核、驗收，皆為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員，及許淑銀、吳俊宏2 人如何明知王金福為完成事實欄三所示工程及請款，陸續給付2 人各款項，許淑銀如何明知許再成為使事實欄四所示工程順利進行並請款，而陸續給付相關款項，仍予收受，何以足認其2 人有意以前述工程相關職務行為為報償，做為各行賄者給予金錢之對價，而基於收受賄賂之犯意，為事實欄三、四所示對於職務上行為收受賄賂各犯行，又吳俊宏如何明知許再成實際經營立山土木包工業得標而轉包許春蘭、江守仁承做之事實欄五所示工程未如期完工，竟未依政府採購法施行細則第92條規定核對竣工項目及數量，確定是否竣工，而就主管監督之該工程驗收事務，接續於職務上所掌相關驗收紀錄勾填「未逾期」之不實事項，使立山土木包工業、許春蘭、江守仁因而獲得免給付該工程逾期違約金之不法利益，何以足認吳俊宏係對於此主管監督事務圖上開私人不法利益之論據。針對事實欄三所示2 工程如何為政府採購法第105 條第1 項第2 款所定緊急採購，不適用招標、決標相關規定，且按「機關依採購法第
105 條第1 項第2 款辦理緊急採購作業範例」規範內容，公告金額以上得不採公開招標，限制性招標得邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價，訂定廠商資格得不適用採購法第36條及第37條規定，何以足認王金福就事實欄三所示工程本不受廠商資格限制即得參與議價，雖其誤認不具資格而借用他人名義與證件投標，仍未改變依法得以自然人名義議價承做之本質，是許淑銀與吳俊宏縱或允之借牌議價，就其實際上已具承做資格而言，尚非違背職務之認定，詳為論述。另就許淑銀、吳俊宏既知王金福、許再成分別因事實欄三、四所示工程而陸續交付款項，仍以前述職務行為做為報償而為收取各該款項之對價，何以係具對價關係之不法報酬，認屬對於前述職務上行為收受賄賂，並非回扣之論斷，敘明理由及所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖於經驗法則與論理法則，並非僅以行政院公共工程委員會未指摘此部分工程品質弊端，為認定賄賂或回扣之區別標準，自無論斷此收受賄賂之理由不備、矛盾或適用法則錯誤之不法可言。且王金福就事實欄三之緊急採購實質上既具議價資格，而與未具資格者借用或冒用他人名義、證件議價之違法情形有異，縱許淑銀、吳俊宏贅允借牌議價，仍非違背職務，業經原判決依「所犯輕於所知，從其所犯」法理，從輕論處其2 人共同犯對於職務上行為收受賄賂罪刑，是無論許淑銀有否明言要求王金福借牌議價、吳俊宏主觀上究否誤認違背職務或有否違背職務之犯意聯絡，於結果已無影響，其相關論述是否允當，亦非所問，原判決未就此贅為說明與政府採購法第50條第1 項第3 款規定有間，尚無對於此收受賄賂是否違背職務之認定違反證據法則、不載理由或理由矛盾之違法情形。檢察官上訴意旨泛言原判決關於事實欄三尚非違背職務而為職務上行為及其收受賄賂、並非回扣之認定理由欠備、矛盾與適用法則違誤，許淑銀上訴意旨漫稱原判決關於其要求王金福借牌議價之認定不備理由，吳俊宏上訴意旨徒以原判決事實欄三認定其收受賄賂、並非回扣之適用法則不當，關於有否違背職務犯意聯絡之判斷未依證據、違反證據法則、理由未備，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。尤其刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，並無許被告為自己不利益上訴之理，本件原判決就犯罪事實三部分論處吳俊宏犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪刑，顯然較吳俊宏上訴意旨主張之同法第4 條第1 項第
3 款收取回扣罪之法定刑為輕，而為較有利吳俊宏之認定，乃吳俊宏此上訴意旨執以指摘原判決該部分論處其對於職務上行為收受賄賂罪刑之適用法則不當，無非係為自己之不利益上訴，自非法所許。
四、原判決就事實欄三、四相關事證依法踐行調查證據程序後，本於證據取捨及判斷證明力之職權，論處許淑銀前述罪刑，業依案內證據資料說明無論許淑銀有否捐款濟助災民，均不能阻卻各收受賄賂犯行違法性之論據及所憑，縱原判決關於其有無以私人名義捐款賑災必要之行文有欠周延，或未就此贅為其他無益之調查或說明，於結果均無影響，並無調查未盡、理由欠備或矛盾之違失。許淑銀上訴意旨徒以原判決對於其有無捐款賑濟之認定前後矛盾，又未就相關救災費用能否獲補助或核銷、有無收賄救助災民之必要等項詳予調查並為說明為不法，漫事指摘，仍非上訴第三審之合法理由。又刑事法律所謂自首減刑，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。原判決關於事實欄三許淑銀部分認係偵查中自白犯罪並主動繳交該所得財物，另就事實欄四部分認係許淑銀自首，且自動繳交此所得財物，而分別適用貪污治罪條例第8 條第2 項前段、同條第1 項前段規定就許淑銀所犯2 罪減輕其刑，已說明其認定及所憑。稽之案內資料，調查人員對於事實欄三許淑銀部分，因共犯被告吳俊宏於民國101 年12月22日調查時自白且供述許淑銀涉案，行賄者王金福於同日調查時亦指證許淑銀收受該賄賂，已非無合理懷疑，則許淑銀嗣於同年月26日調查時自白此犯行，顯無自首可謂。原判決因而就事實欄三許淑銀部分依上開偵查中自白並繳交所得財物之規定減輕其刑，即無不合，縱未就許淑銀該部分並非自首之證據取捨細節全部論列，亦不影響其旨，而無不法。此部分上訴意旨執以指摘原判決就事實欄三許淑銀部分未依該條例第8 條第1 項前段規定減刑之理由不備，同非適法。又刑事訴追關於構成犯罪具體事實之記載，如已達其犯罪同一性可得確定之程度，縱未臻精確，若無礙於被告之訴訟防禦權，即不生違背法令之問題，本件原判決關於事實欄四及其理由之整體論述，已明白認定許淑銀收受許再成各賄款之時間及金額，縱其理由所引許淑銀自首坦認接續收受許再成賄款之時間為101年9、10月間，未記明具體日期，仍無礙此部分犯罪時間與事實之特定，尤無事實錯誤或不明而妨礙其訴訟防禦權，甚或影響許淑銀自首範圍認定及訴訟權益可言，更無許淑銀所謂收賄時間前後認定齟齬、理由矛盾之情形，此部分上訴意旨，執以指摘，仍非合法。
五、刑法第66條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。又貪污治罪條例第8 條第2 項規定：犯第4 條至第
6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第4 條至第6 條之罪在偵查中自白」、「自動繳交全部所得財物」之要件外，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，始給予較前段更優惠之法律效果「減輕或免除其刑」。是行為人同時具備上開要件時，應逕適用該條項之規定減輕或免除其刑，要無分別適用同條項前段、後段規定，而遞減輕其刑之餘地。原判決該理由欄已敘明吳俊宏就事實欄三所示共同對於職務上行為收受賄賂犯行，業於偵查中自白，已繳交所得賄賂，且因而查獲共同正犯許淑銀，而依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定，予以減輕，洵無違誤。吳俊宏上訴意旨泛以原判決此部分未另依同條項前段規定遞予減輕為不法，核與該法制本旨有違，顯屬無據，並非上訴第三審之適法理由。又本件事實欄三吳俊宏部分之事證既明，原判決因之以吳俊宏基於自由意思坦認該發包、議價及收取賄款經過之供述，與卷存其他事證相符，而為認定，並依上開偵查中自白相關規定減輕其刑，而無不法，縱原判決未針對於吳俊宏不予爭執之證據資料，依刑事訴訟法第159條之5規定贅為說明其證據能力相關認定，仍無適用法則不當之違法。至吳俊宏嗣更易說詞，上訴第三審改稱事實欄三所示賄賂係許淑銀給予，而非王金福給付等詞，顯與案內卷證不合，無非係就同一事項持不同主張，任意爭執，亦與上訴第三審之法定事由不合。
六、吳俊宏對於事實欄五部分上訴意旨雖以：其未於工程期間處理此工程設計錯誤、變更設計及減價作業，縱有疏失，仍無圖利包商犯意，原判決未說明不採納游震亞、詹宗憲有利證詞之理由，即予認定，不無理由欠備、適用法則不當之違誤，而為指摘。查吳俊宏於偵查中受調查時業供承接續填製「未逾期」之不實驗收紀錄，坦認將未完工部分改列缺失事項，因而減少承商逾期罰款天數及該短免之逾期金額無誤，復於事實審確認相關供述內容且陳明無意見，原判決因而以吳俊宏前述基於自由意思所為認罪陳述，與案內其他事證相合，本於證據取捨及判斷證明力之職權而為論處，敘明理由，甚且據以認其業於偵查中自白，繳交所得財物，而依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，並無理由不備或適用法則不當之違法。又吳俊宏上開偵查中自白既供明：前2 次驗收應許春蘭、江守仁要求以提列缺失方式，爭取趕工時間，減少逾期罰款天數，迄101 年7月間該2人同意不續施做，始安排101年7月6 日驗收，嗣乃辦理契約變更，以減作方式終結此案，案內100年10月25日會勘記錄影本係游震亞於101年11月初為了配合契約變更減價結算而不實製作等情，原判決綜合案內其他事證整體判斷，而以吳俊宏嗣後更易改稱因工程設計錯誤而減作、否認圖利犯意等說詞為無可採，縱就證人游震亞、詹宗憲相關證述，未逐一列載其證據取捨之全部細節與經過，仍無足影響其旨。吳俊宏此部分上訴意旨執以指摘原判決該理由欠備、適用法則不當，無非任意擷取部分證據內容為有利自己之主張，並非合法之上訴第三審理由。
七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。又執行刑之量定，亦為事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，未違反刑法第51條各款規定（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），非可任意謂為違法或不當。縱第二審撤銷第一審判決，就所犯數罪改判論處較輕罪刑，其定應執行刑之裁量，若已兼衡罪責相當及刑罰預防犯罪之目的，具體衡酌整體犯罪之各罪關係、罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，綜合判斷，妥適審酌，並未違背前述內部性界限而濫用其裁量，即不能遽指為違法，更非謂必按改判減少之宣告刑總和比例減少而定其應執行刑，方符合裁量之內部性界限。原判決就許淑銀所犯2 罪具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適正行使其量刑之裁量權，就許淑銀所犯2 罪改判量定之刑，及綜合各罪所犯罪質輕重程度及罪責整體非難評價等相關情狀，定其應執行刑，尚與比例原則、罪責相當原則無違，並無裁量不當、理由欠備可言。縱該部分量刑關於有否濟助災民之動機、犯後自白或自首時程、犯後態度等相關論述之行文有欠周延，仍於前述裁量意旨與結果無影響。許淑銀上訴意旨執以指摘，並非適法。又此部分所定應執行刑，雖較所犯2 罪刑總和僅減少有期徒刑4 月，且第二審改判論處該較輕之刑所定應執行刑，與第一審論處較重之刑所定應執行刑相較，未按比例減少酌定，然前述定執行刑之裁量既未逾越法律規定之外部界限，且所定執行刑尚屬實質正當，合於裁量之內部界限，即不能遽謂必須一概按撤銷改判減少之宣告刑總和比例減少而定其執行刑，始為合法。許淑銀此部分上訴意旨徒以所定應執行刑濫用裁量權，未酌定較低之刑而過苛，不符比例原則、罪責相當原則、不利益變更禁止原則、平等原則等內部性界限，又未說明心證理由，漫言指摘過重違法，自非有據。再科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查即足當之。其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足，此科刑資料調查方法如何，雖無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由上訴人及其辯護人表示意見，即難謂非經合法調查。原判決關於許淑銀部分，既就犯罪情節事實之量刑事由於論罪證據調查階段合法調查，對於其量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，亦提示其前案紀錄表、警詢、偵訊及審理筆錄為調查，使當事人及辯護人有陳述意見之機會，並允其與辯護人就科刑範圍充分表示意見，難謂其量刑之訴訟程序違法。許淑銀上訴意旨泛言此部分科刑資料未經訊問調查，而為指摘，同非適法。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果既認許淑銀各犯行非有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，其未依該規定酌減其刑，即無不適用法則或適用不當之違法可言。許淑銀上訴意旨徒憑己意，就原判決該量刑裁量權之合法行使，漫事指摘此部分未適用刑法第59條酌減為不法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
八、依上所述，檢察官及許淑銀、吳俊宏此部分上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
貳、吳俊宏關於事實欄六部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。再者，對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。
二、吳俊宏關於事實欄六共同犯行使不實登載公文書罪，不服原審該部分判決，於107 年3 月25日提起上訴，並未敘述理由。嗣雖補提上訴理由狀，惟就該共同行使不實登載公文書部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 何 信 慶法官 林 恆 吉法官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 13 日