最高法院刑事判決 107年度台上字第207號上 訴 人 戴振雄選任辯護人 江彗鈴律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4 月12日第二審判決（106年度上訴字第316號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人戴振雄有原判決援引如第一審判決書事實欄一所載非法持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，非法獵捕、宰殺保育類野生動物；如其事實欄二所載非法持有子彈及侵占遺失物之犯行均明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人（一）未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪刑及沒收；（二）未經許可持有子彈罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決就上訴人是否具原住民身分一節，已說明：原住民身分法第11條第1 項規定，原住民身分之取得、喪失、變更或回復，應向當事人戶籍所在地之戶政事務所申請，並審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，始生原住民身分得喪變更回復之法律效果。且依同法第2條第2款規定，平地原住民係指臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。依上訴人所提出之戶籍登記簿固可認上訴人之祖父母輩具平地原住民血統，然上訴人歷經臺灣光復之親屬，既未依規定於政府開放登記之期間內登記為原住民，依原住民身分法之規定，自難認已取得平地原住民身分，是上訴人應屬非原住民與非原住民所生之子女，當不具備原住民身分，此據原住民族委員會函復明確。上訴人既不具備原住民身分，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項及野生動物保育法第21條之1規定之餘地，第一審對之論罪科刑，並無違誤等由甚詳。所為判斷，於法並無不合。又原判決已詳敘上訴人如何利用第一審同案被告王志豪、王偉傑（下稱王志豪等2人，其2人所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均經檢察官處分不起訴確定，被訴違反野生動物保育法部分，亦經第一審法院判決無罪確定）均為原住民身分，具有槍砲彈藥刀械管制條例、野生動物保育法所定之阻卻違法事由，以遂行其如第一審判決事實欄一所示之犯行，係間接正犯，而應依法論罪科刑之理由。上訴意旨主張上訴人係與原住民王志豪等2 人共同前往狩獵，持有土造長槍亦屬原住民族應受保障之權利，原判決認其不具原住民身分，遽予論處罪刑，顯有違憲法、原住民族基本法保護原住民之規範目的等語，係置原判決明白論述於不顧，仍執己見再事爭辯，自非上訴第三審之合法理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決審酌第一審就上訴人前揭所犯之罪，已斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，為刑之量定，所處之刑，符合比例原則與罪刑相當性原則，並無不當偏重之情事，核屬妥適，而予維持。此屬事實審法院裁量之事項，並無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。原判決已詳酌上訴人尚知坦承犯行之犯後態度，第一審已考量上訴人係利用王志豪等2 人輪流分持土造長槍獵捕、宰殺保育類野生動物臺灣野山羊3 隻等情，認上訴人犯罪情狀顯屬情輕法重，而適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑時亦加斟酌，上訴人指第一審量刑過重，洵屬無據等情。上訴意旨以原判決未審酌上訴人對於被訴犯行均坦承不諱，犯後態度良好，又上訴人係受王志豪等2 人邀約而前往狩獵野生動物，其目的係為聖誕節慶之需及供己自用，土造長槍亦係由王志豪等2 人持有等詞，指摘原判決違法。係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，未依卷內訴訟資料或任憑己意，而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，本件關於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍、未經許可持有子彈部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯刑法第337 條侵占遺失物罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件，上訴人就未經許可持有子彈部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於侵占遺失物部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之裁判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 16 日