最高法院刑事判決 107年度台上字第208號上 訴 人 陳愛策
陳炳和上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年4月11日第二審判決（105年度上訴字第694號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第20387、21927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳炳和走私罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院得自為該項不受理判決。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳炳和走私部分之不當判決，改判論處其共同犯走私累犯罪刑。其不服，合法提起第三審上訴後，於民國106年5月22日死亡，有死亡證明書及個人基本資料查詢結果附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於其走私罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
貳、上訴駁回部分：
甲、上訴人陳愛策走私部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳愛策上訴意旨略以：㈠卷內並無本案漁船於104年7月14日出港前申購加油核算優惠
用油之證據與紀錄；而原判決以系爭漁船在上開時間出港前，因加油而申購優惠用油時，需透過加油站之航程讀取器，將前次航跡紀錄擷取下來，憑以核算優惠用油為理由，認定系爭船隻在該次航程期間，並無航程紀錄器故障情事，係依偵查機關自行製作之航程經緯度資料，認定本件走私犯行，則其認定事實所憑之證據，與卷內證據資料不符，判決違法。
㈡證人賴威翔之證言，至多僅能證明船上花蛤在港內分裝時仍
屬活體，不能證明非上訴人等自行捕獲。其等一再辯稱該花蛤為自行捕獲，有船上撈捕器具可佐，原審未調查釐清究有多少花蛤係購自中國，有無逾1,000 公斤，即未憑證據或理由，率認其共同犯走私罪，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於陳愛策走私部分之不當判決，改判論處其共同犯走私累犯罪刑，並諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之依據及認定之理由。並對如何認定：系爭活花蛤為海關進口稅則第3 章所列之物品，非上訴人等自行捕獲，原產地為中國大陸地區，且未經主管機關公告准許輸入，重量超過1,000 公斤，屬懲治走私條例第2條第1項所稱之管制物品；其共同自中國大陸地區私運該管制物品進入臺灣，以私運管制物品進口論；所辯全部係自行捕獲等詞，不足採信；其有本件走私之犯意與犯行；其與已死亡之陳炳和間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；均依據卷內資料予以指駁及說明。又查：
㈠依104年度偵字第21927號卷第56至67頁所附，系爭船隻於10
4年7月14日至同年8月25日之航程紀錄器（VDR）航跡資料等，係行政院農業委員會漁業署因該船隻前往加油站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器（VDRS）將前航次航跡紀錄擷取下來，據以核算優惠用油量（予該船隻）而持有並提供者，有該署104年9月14日漁二字第0000000000號函及附件可證。上訴意旨認係偵查機關自行製作之航程經緯度資料，尚有誤會。原判決以該紀錄資料等，認定系爭船隻之航程紀錄器於上開航程期間並無故障，難認有何違誤。
㈡依卷附陳愛策、陳炳和分別於警詢、偵查中之供述，其等自
承在中國大陸地區向他人購買之系爭漁貨，至少有2 公噸以上，重量均超過1,000 公斤；原判決佐以證人賴威翔之證言等，認定其等走私管制物品，論處陳愛策共同犯走私罪，於法並無不合。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、陳愛策、陳炳和未經許可航行中國大陸地區部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、陳愛策、陳炳和因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，原判決係維持第一審論處其等共同犯該條例第80條第 1項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區2 罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，第387條、第398條第3款、第303條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 朱 瑞 娟法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 11 日