最高法院刑事判決 107年度台上字第211號上 訴 人 黃怡雯選任辯護人 徐秀鳳律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月28日第二審判決（105 年度上訴字第2033號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第3243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即告訴人董○梅、鄭○冬、證人陳○貞、鄭○鋒、沈○一於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人黃怡雯於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄二、㈠至㈢所述合夥契約、不動產買賣契約書、有限責任基隆市第二信用合作社（下稱「基隆二信」）帳戶（戶名：董○梅，存款帳號：00000000000000，下稱公款帳戶）開戶資料、交易往來明細、「基隆二信」函、取款條、「基隆二信」信義分社監視錄影截取畫面、存證信函、再協議書、支票（影本）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯各情，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第336條第2項），並依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴董○梅、鄭○冬就由上訴人保管公款帳戶之存摺、印鑑章先後所為陳述，前後反覆不一，顯難採信。參以「基隆二信」信義分社監視錄影畫面顯示，董○梅於民國103年1月27日至同年5 月26日間，曾經多次前往「基隆二信」信義分社，持用公款帳戶之存摺辦理匯款、存款等事宜，足見董○梅、鄭○冬指稱本件帳戶之存摺、印鑑章係由上訴人保管等情，根本虛偽不實。事實上，上訴人與董○梅、鄭○冬合夥經營「基隆市私立○○老人養護中心」（下稱○○養護中心），所使用之公款帳戶係以董○梅之名義申請開戶，公款帳戶之存摺、印鑑章，係由董○梅本人保管（或陳稱係由上訴人、董○梅、鄭○冬按月輪流管理○○養護中心之帳目，並保管公款帳戶之存摺、印鑑章）。遇有提領公款之需要，才由董○梅交付上訴人使用，上訴人於用畢隨即交還董○梅。又董○梅自承於103年4月14日曾經持有公款帳戶之存摺，豈會不知上訴人於同年4月7日自公款帳戶提領新臺幣（下同）50萬元情事。再董○梅自稱於103年5月27日，即取回公款帳戶之存摺，豈會延宕近兩個月之久，直至同年7 月14日始寄發存證信函要求上訴人返還上開50萬元。可見董○梅、鄭○冬指稱並未同意（或授權）上訴人自公款帳戶領取50萬元等情，並非實在。詎原判決全盤採信董○梅、鄭○冬前後反覆不一之不實說詞，又未詳為說明取捨證據所憑理由，即遽認上訴人偽造及行使董○梅名義之取款條，自公款帳戶盜領留存作為○○養護中心「建設基金」（下稱「建設基金」）使用之50萬元，與卷內證據資料不合，有認定事實不符證據法則、判決理由不備之違法。⑵上訴人與董○梅、鄭○冬合資向陳○貞購買○○養護中心所在之房屋、土地（下稱本件買賣）之買賣價金為1,900 萬元（除抵押貸款1,350萬元外，每人出資200萬元，剩餘50萬元作為「建設基金」），第一期價款200萬元，第二期價款320萬元，第三期價款1,380萬元。有關第三期價款1,380萬元，係以抵押貸款支付1,180 萬元，並支付現金200 萬元。因陳○貞於○○養護中心交接予上訴人等人時，仍有債務尚未清償完畢，雙方乃協議陳○貞必須負責處理債務，並於第三期價款中保留50萬元作為尾款，且由上訴人及董○梅、鄭○冬共同簽發面額50萬元之本票1 張（其上記載「只供不動產尾款之用」字樣，下稱本件本票），用以擔保支付尾款50萬元。參酌鄭○冬於第一審證述：伊與董○梅簽發本件本票，是要從公款帳戶撥款之意，不是伊與董○梅要再支出金錢等語。足認董○梅、鄭○冬明知及同意（授權）上訴人自公款帳戶提領50萬元，用以支付尾款50萬元。⑶第一期價款200 萬元，陳○貞固僅實際收受100 萬元，惟係扣除陳○貞應支付上訴人本件買賣之仲介費用80萬元其中50萬元（尚欠30萬元）及陳○貞先前於
102 年12月、103年1月積欠上訴人之50萬元（此有陳○貞出具之借據可憑）所致，而與繳納本件買賣之土地增值稅（下稱土地增值稅）無涉。陳○貞於第一審指稱，第一期價款已經扣除土地增值稅等詞，並不實在。況土地增值稅繳款書係103 年1月7日才核發，由上訴人於同年月22日繳納52萬餘元，自不可能於103年1月
3 日支付第一期價款時予以扣除。則上訴人既為陳○貞代墊土地增值稅，自應認為係上訴人之出資。陳○貞尚積欠上訴人代墊之土地增值稅約50萬元，於收受第三期價款150萬元（應支付200萬元經扣除尾款50萬元）後，乃將其中50萬元交付上訴人代為保管。至於陳○貞事後以何種方式返還上訴人代墊之土地增值稅50萬元予上訴人及董○梅、鄭○冬，實在無關宏旨，不能因此認定上訴人並未完成出資200 萬元。原判決採取上述陳○貞所為片面之詞，無視於卷內其他事證，即率為不利於上訴人之認定，於法不合。又原判決不採卷內諸多有利於上訴人之事證資料，並未敘明所憑依據，即率為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違誤。⑷上訴人自公款帳戶提領50萬元用以支付尾款後，確實還有保管50萬元公款，並未挪為己有。又上訴人已將所保管50萬元公款按比例返還董○梅、鄭○冬，顯無不法所有之意圖及侵占行為，即與刑法第335條第1項侵占罪之構成要件有間。原判決仍認定上訴人成立侵占罪，於法有違云云。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠原判決審酌上述卷內各項證據資料，不採上訴人於原審所辯各情（包括上訴意旨⑵及⑶所指，上訴人為陳○貞代墊土地增值稅、陳○貞應支付仲介費用及上訴人、董○梅、鄭○冬共同簽發本件本票交付陳○貞收執等情），因而認定上訴人犯罪事實（包括上訴人有行使偽造私文書之故意及行為），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第2 至10頁）。㈡上訴意旨⑴所指，董○梅多次持用公款帳戶之存摺前往「基隆二信」信義分社匯款或存款等情。以所謂保管係指通常而非一時之持有狀況，董○梅不無可能因故暫時自上訴人取回公款帳戶之存摺使用，不能因此逕認董○梅、鄭○冬所陳由上訴人保管公款帳戶之存摺、印鑑章情節，必非實在。又上訴意旨⑴另指，董○梅自承於103年4月14日持有公款帳戶之存摺；董○梅自稱於103年5月27日取回公款帳戶之存摺，卻時隔近兩個月之久，才寄發存證信函要求上訴人返還「建設基金」50萬元等情。以董○梅未必會時時注意公款帳戶之存摺所有記載，縱使發現事態有異，通常會先行與對方協調，於協調不成才寄發存證信函，況時隔兩個月尚非不合情理，不能因此即認董○梅有同意（授權）上訴人自公款帳戶提領50萬元，無由據為有利於上訴人之認定。㈢董○梅、鄭○冬既已分別依約支付各自出資額200 萬元，所餘買賣尾款50萬元自應由上訴人負責支付。則上訴意旨⑵所指，上訴人與董○梅、鄭○冬共同簽發本件本票予陳○貞收執一節，用意通常在擔保支付尾款50萬元予陳○貞，不足以認定董○梅、鄭○冬必會同意（授權）上訴人自公款帳戶提領留存作為「建設基金」之50萬元，致有損其等權益，不能據為有利於上訴人之認定。㈣上訴意旨⑶指稱，上訴人為陳○貞代墊土地增值稅或陳○貞應支付上訴人本件買賣之仲介費用或陳○貞積欠上訴人債務各節，縱認確有其事，仍應由上訴人與陳○貞自行解決，而與董○梅、鄭○冬並無直接關聯，尚不能逕認董○梅、鄭○冬必會同意（授權）上訴人自公款帳戶領取留存作為「建設基金」之50萬元。至於上訴意旨⑶另指，土地增值稅繳款書係
103 年1月7日才核發，由上訴人於同年月22日繳納一節。以上訴人係擔任地政士（土地代書），並負責辦理本件買賣之不動產移轉登記事宜（見原審卷第96至106 頁所附「不動產買賣契約書」影本），辦理進度係在上訴人掌握之中，並非絕無可能如陳○貞指土地增值稅係於103 年1月3日支付第一期價款時，即由上訴人預先予以扣除。原判決採取陳○貞所陳上情，並無不合。㈤綜上，原判決所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指認定事實不符證據法則、判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件關於行使偽造私文書罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起第三審上訴即行使偽造私文書罪部分之上訴，則原判決相同於第一審判決認定上訴人想像競合所犯刑法第335條第1項之侵占罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3 款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸審酌關於此部分上訴理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 吳 進 發法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 16 日