最高法院刑事判決 107年度台上字第3418號上 訴 人 蕭煌耀
蕭世宜共 同選任辯護人 涂芳田律師上 訴 人 張啟哲選任辯護人 張崇哲律師上 訴 人 曾美秀選任辯護人 何俊龍律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月17日第二審判決（106年度上易字第185號，起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第6199號，105 年度偵續字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判均論處上訴人蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀（下稱上訴人4 人）共同犯詐欺得利罪刑及為相關沒收等宣告之判決。固非無見。
二、惟按：
（一）刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。同法第215 條之業務上文書登載不實罪，亦以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。上開規定所謂之「明知」，係指刑法第13條第1 項之直接故意而言，同條第2 項之間接故意，不包括在內。行為人對於構成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即其是否具有直接故意，應依憑證據以嚴格證明方式認定之。又祭祀公業條例施行（自民國97年7月1日施行）前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。再者，祭祀公業管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。本件上訴人4 人自始否認有被訴之犯行，蕭煌耀辯稱：我是依照小時候聽長輩所言，口述給曾美秀聽，沒有不實。蕭世宜辯以：我們認為我們是派下，所以才去辦這樣的東西。申請出來的文件，上面所有的住址等，包括蕭添福是我們的祖先，在戶籍謄本都寫得很清楚，所以認為我們是蕭永仁的派下。至於蕭添福與蕭永仁的關係如何，我們都是委任代書去處理。張啟哲辯稱：的確有接受委任，我們是依照蕭世宜提供的資料去調蕭添福與蕭煌耀、蕭世宜的戶籍謄本，他們確實是蕭添福的子孫，所以我們就去辦理。當中我們還有去調日據時期的戶籍謄本，當時蕭添福就是管理員。至於蕭添福與蕭永仁關係如何的資料，這部分是由曾美秀處理。曾美秀辯以：確實有接受委任，去彰化縣社頭鄉公所申請資料出來辦理。我是依據地政事務所、戶政事務所調到的資料辦理，但是只能查到日據時期明治39年以後的資料，其中看不出來蕭添福與蕭永仁的關係如何，所以我們依法請社頭鄉公所公告一個月，因為期間內沒有人異議，所以公所就發給我們派下證明書。我是依照蕭煌耀跟我口述其祖先來源，以及日據時期的土地台帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、日據時期土地登記謄本、光復後的土地登記謄本，這裡面的記載只有一個管理人蕭添福，我是綜合這些資料來製作沿革欄等語。並提出蕭添福的戶籍謄本（其上記載蕭添福係日據時期明治0年〔西元0000 年〕00月00日出生，大正00年〔西元0000年〕0 月00日死亡）、相關土地登記謄本、彰化縣田中地政事務所105年5月 4日函及所附臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見交查字第125號卷第8、10、13、25至27、29、30頁，偵續字卷一第145至147頁）為憑，所辯尚非全然無據。又彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之2 筆土地（下稱本案土地），係登記為祭祀公業蕭永仁所有，管理人（管理者）係蕭添福，而蕭添福是蕭煌耀（其父為蕭有恒）的祖父等事實，有前述相關戶籍資料、土地登記謄本、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可稽。上訴人4 人主張蕭添福為祭祀公業蕭永仁之管理人，亦有所本。再者，祭祀公業管理人以選任派下員擔任為原則，非派下員擔任為例外。告訴人蕭政野、蕭清煌（下稱蕭政野等2人）雖均指訴上訴人4人有本件犯行，主張蕭煌耀並非祭祀公業蕭永仁之派下員。惟蕭政野於第一審以證人身分證稱：我不知道祭祀公業蕭永仁設立人是何人，不知道當初怎麼設立，臺灣彰化地方檢察署104年度他字第828號卷第48頁設立人名單，是從年代來推算，是我等提供資料請律師幫我等編排，是用族譜推測出來，從每一房找幾個人來當設立人（見第一審卷一第164頁背面、第167頁背面、第169頁正、背面、第170頁背面至第171頁背面）。蕭清煌於第一審以證人身分證稱：「（你說設立人是十三跟十五世是哪個年代？）明治時代。」「（認識在場四位被告？）都不認識，土地被賣之後才認識。」「（有無看過該兩筆土地之土地謄本？）有看過一次。」「（是案發之後或是之前有看過？）有一個派下員拿給我看一下。」「是發現被賣掉之後或是之前？）之前，他有說我們這個要來辦祭祀公業登記。」「（所以那一次你有發現上面管理員名字是寫蕭添福？）有發現。」「（那一次你看到管理員是蕭添福的時候，你有想說這是怎麼回事？）我想說是派下員之一。」「（之後你有無去查核他是派下員嗎？）被賣之後去查沒有這個人，我們族譜裡面沒有。」「（所以你認為說他應該不是你們祭祀公業派下員，因為族譜沒有，所以不是你們祭祀公業蕭永仁的派下員，是不是？）我的推斷是這樣。」「（你們族譜到底有無錯誤或是漏掉哪一房的問題？）不清楚。」「（為何當時是由蕭添福來擔任管理員這過程你清楚嗎？）不清楚。」「（有無聽過祖先說過這些事情嗎？）沒有。」「你剛說看到謄本上面寫管理員是蕭添福的時候，你們也會想說他是不是你們的祖先，為何會這麼想？）不然田租為何是我們去收，我想大概也是我們祖先，不然哪有別人田地來收。」「（你的意思是說如果不是祖先，他怎麼會來當管理員的意思？）對。」（見第一審卷一第186至188頁）。證人蕭輔靖（係本案土地的佃農）於偵訊時陳稱：「（張啟哲找你們蓋委託書時，有無問這個土地誰在收租？）沒有問。」（見偵續卷一第153 頁背面）。其於第一審證稱：「（被告張啟哲去找你寫委託書時候，你有無跟他說有人曾去跟你收田租的事情？）沒有，我們租金也從沒有被別人拿走過。」「（為何不跟被告張啟哲說？）不了解，租金歸租金，買賣的事我是外人比較沒有牽連。」（見第一審卷一第178 頁背面）各等語。如果無訛，本件祭祀公業蕭永仁係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格應依規約定之。如無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。蕭政野等 2人未曾主張祭祀公業蕭永仁訂有規約，則依祭祀公業條例前揭規定，該祭祀公業派下員係設立人及其男系子孫（含養子）。又依本案土地登記謄本之記載，蕭添福是祭祀公業蕭永仁之管理人，而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，上訴人4 人主張因土地登記謄本等資料，已載明蕭添福是祭祀公業蕭永仁的管理人，其等認為蕭煌耀是該祭祀公業的派下員，尚非無據。再者，蕭政野等2 人既均稱不能確知祭祀公業蕭永仁的設立人是何人，係依族譜推測，而族譜是否有錯誤或漏列之情事，蕭清煌表示不清楚，則其等所為蕭煌耀不是派下員之主張，是否屬實，已非無疑。況上訴人4 人於申請核發派下員證明時，並不認識蕭清煌，蕭輔靖於辦理放棄三七五減租耕作權時，亦未向張啟哲提起有他人收取田租之事，上訴人4 人於申辦之前，無人對之主張係祭祀公業蕭永仁之派下員，參以蕭清煌所稱其看到管理員是蕭添福之初，也想說蕭添福是派下員之一等情節。則上訴人4 人是否明知蕭煌耀不是派下員或已知另有其他派下員存在，卻以蕭煌耀係祭祀公業蕭永仁唯一的派下員自居，申辦派下員證明書等文件，仍欠明瞭。此部分攸關上訴人4 人被訴使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書之犯罪成立與否，自有調查、釐清的必要，原審未予究明，遽行判決，有調查未盡及判決不備理由之違誤。
（二）103年6月18日修正公布施行，同年月20日生效之刑法第339條之4第1項第2款增訂犯刑法第339 條詐欺罪而有「三人以上共同犯之」的情形，成立加重詐欺罪。所稱刑法第339條之詐欺罪，自包括該條第1項詐欺取財罪，與其第2 項之詐欺得利罪。原判決事實欄認定上訴人4 人係共同基於意圖為自己不法利益，而實行詐欺得利犯行，其理由欄並敘明：「刑法第339條雖於103年6 月18日經總統令修正公布，於同年月20日生效，惟被告等犯罪終了時間，係在該條修正生效之後，不生新舊法比較適用之問題」等旨。依原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人4 人所為已該當於刑法第339條之4第1項第2款之犯罪構成要件，原判決卻論以同法第28條、第339條第2項之共同詐欺得利罪，此部分適用法則亦有未合。
（三）關於沒收部分
1、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。
2、原判決認定上訴人4 人係基於共同之犯意聯絡，出售本案土地，獲得新臺幣（下同）10,976,400元之不法利得。關於前揭犯罪所得，於第一審準備程序，法官詢以：「販賣本件兩筆土地所得款項流向為何？」蕭世宜答：「本件販賣兩筆土地所得為10,976,400元，其中三分之一給各該佃農，另有支付兩位代書張啟哲、曾美秀共160 萬元，其他款項目前還在蕭煌耀及蕭世宜的帳戶內。」蕭煌耀答：「同蕭世宜所述」。張啟哲答：「我與曾美秀各拿80萬元」。曾美秀答：「同張啟哲所述。」（見第一審卷一第39頁）。如果屬實，張啟哲、曾美秀已由犯罪所得中各取得80萬元，則沒收蕭煌耀、蕭世宜之犯罪所得時，應予扣除該部分。又本件關於張啟哲、曾美秀部分，其犯罪所得並無不明確之情形，自應依其等實際之犯罪所得宣告沒收。原審未予斟酌卷內上訴人4 人前揭所述互核相符之證據資料，遽行對蕭煌耀、蕭世宜宣告各沒收5,488,200 元，又以張啟哲、曾美秀為蕭煌耀、蕭世宜辦理派下員登記，因而獲得150萬元至160萬元之酬勞，屬其等之不法所得。以最有利於張啟哲、曾美秀之計算，應認其2人不法所得為150萬元，以其2 人各二分之一比例計算，對張啟哲、曾美秀宣告各沒收75萬元。並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分沒收之宣告，難認為適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 林 恆 吉法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 12 日