最高法院刑事判決 107年度台上字第3444號上 訴 人 施彥綸選任辯護人 王俊文律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
7 年1 月17日第二審判決（106 年度上訴字第1778號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24015 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人施彥綸有其事實欄所載對於具有公務員身分之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊（下稱雲林機動查緝隊）查緝員張智欽，關於違背職務行為行賄之犯行，因而維持第一審論上訴人以非公務員犯貪污治罪條例第11條第1 項之行求賄賂罪，先依刑法第47條第
1 項累犯規定加重其刑，再依貪污治罪條例第12條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑8 月，並宣告褫奪公權1 年，及諭知未扣案之新臺幣（下同）2 千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：伊之所以交付張智欽3 千或4 千元，僅係感謝張智欽為伊之手機備份（內有伊與前女友之親密照片），以及幫忙使扣案之車輛發還給伊保管，並無行賄之犯意，故伊所為非屬貪污治罪條例第11條第1 項所規定之「行求」賄賂之行為，且原審未調查有無其他相關證據，僅憑證人張智欽之指證作為伊犯罪之唯一證據，顯屬不當。又本件案發現場監視器並未清楚攝得伊手握者係一捆10萬元之千元大鈔，張智欽於法務部廉政署中部地區調查組廉政官詢問時雖證稱看到伊在數鈔票之情，復謂伊手中所持該疊紙鈔上有銀行紙束帶，目測為10萬元等語，惟既係一捆有銀行紙束帶之10萬元鈔票，依常情而言，應無數鈔之必要，張智欽竟證稱有看到伊在數鈔票云云，其證詞即有矛盾，且其依目測所述伊手持紙鈔數額，非無錯誤之可能。再張智欽於廉政官詢問時曾陳稱請儘量不要通知伊作筆錄，因伊會企圖激怒警員及檢察官云云。惟伊本有出庭應訊之必要，且與張智欽僅見面二、三次，張智欽僅憑數次見面經驗，便評斷伊之人格特質，甚至向承辦本案人員建議不要傳訊伊到案作筆錄，顯違常情，是證人張智欽所為不利於伊之證詞顯不可採，原審未詳查釐清而遽予採信，殊有違誤云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、本件原判決係依憑張智欽於法務部廉政署中部地區調查組廉政官詢問、偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，暨參酌第一審勘驗本件案發地點即停車場之監視器錄影檔案光碟結果，上訴人確有以左手握某物，伸向張智欽外套右側口袋，經張智欽推開之情形等直接及相關情況證據資料，本於推理作用而據以認定上訴人確有本件對張智欽行賄之犯行，並非僅憑張智欽之證述，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。上訴意旨謂原審未調查其他相關證據，僅憑張智欽之指證遽行推定其犯罪一節，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、上訴人於原審雖辯稱因張智欽表示向檢察官求情，始得以將扣案之車輛發回，遂交付張智欽現金2 、3 千元，以表達感謝之意，並無行賄之意思云云。惟原判決已說明：上訴人為遭查緝毒品犯罪之對象，張智欽則為雲林機動查緝隊負責主辦上訴人涉犯毒品案件之人員，且其係奉檢察官之命通知上訴人前來領回扣案之車輛，依此雙方之立場、地位、情境以觀，上訴人所供其係基於類似消費時給予小費之意思，交付金錢予張智欽云云，實難想像，且悖於情理，自不足採信。再張智欽為查緝犯罪之公務人員，與上訴人素不相識，雖上訴人辯稱其因未配合張智欽誘捕毒品來源者，致雙方結怨云云，然衡諸實務上毒品案件甚多，未能因被告之供述查獲毒品來源，乃至為平常，張智欽實無因此不顧公職身分及甘冒誣告、偽證等罪責，無端指證上訴人本件犯行之理。況張智欽係在上訴人行為當日即向職司督察之主管陳報上訴人涉嫌行賄之行為，此業據張智欽具結證述甚明，要與嗣後上訴人是否配合張智欽查緝毒品上手無涉。是上訴人執上開辯詞謂張智欽所證不實云云，殊非可採等旨甚詳（見原判決第8 頁第11行至第9 頁第2 行），核其論斷與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、又張智欽就上訴人向其行賄之數額，前後所述固略有出入。但原判決已說明：依張智欽於檢察官訊問時所證，在上訴人欲交付現金時，其隨即出手推開，並見到上訴人將錢捲成一疊，上面有銀行之紙束帶，因之前搜索上訴人時，亦搜到以紙束帶捆綁之10萬元現金，因此推測為10萬元等語。是本案並未當場查扣並計算上訴人取出紙鈔之金額究為若干，而張智欽於第一審雖證稱上訴人取出紙鈔之金額應不止2 、3 千元等語，然就上訴人取出之現金究為若干，亦證稱無法確定；再經第一審勘驗卷附之監視器錄影光碟，亦因距離、解析度及角度問題，無從確認上訴人當時手持之紙鈔現金厚度如何，遑論得以確認紙鈔張數而憑以計算金額，此有第一審勘驗筆錄可稽，於此情形下，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，僅能依上訴人所述，認定上訴人以現金2 千元行賄等情綦詳（見原判決第10頁倒數第4 行至第11頁第15行）。從而，原判決對於張智欽前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，並依「罪疑利歸被告」（即罪疑唯輕）之原則，認定上訴人對於張智欽行賄之金額為2 千元，尚無礙於張智欽證述之真實性，而採其證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事指摘，並仍就上訴人有無對張智欽行賄之單純事實，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫加爭論，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 30 日