最高法院刑事判決 107年度台上字第3458號上 訴 人 賴蕙苓選任辯護人 石宜琳律師
郭運廣律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月16日第二審判決（105 年度上訴字第1782號，裁定交付審判案號：臺灣臺中地方法院104年度聲判字第19 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人賴蕙苓上訴意旨略稱：㈠其涉犯最重本刑為5 年有期徒刑之行使偽造私文書等罪，依
刑法施行法第8條之1規定，有關追訴權時效，應適用修正前刑法第80條及修正後刑法第83條第1 項，對其最為有利。是其追訴權時效應為10年，並於起訴時，始停止進行。又其行為終了日為民國93年3月2日，告訴人賴明洲雖於103年2月26日向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）提出告訴，然經該署以103年度偵續字第424號檢察官不起訴處分書為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱高檢署臺中分署）檢察長於104年2月10日以104年度上聲議字第375號處分書為駁回再議聲請之處分，該不起訴處分已確定而偵查終結。臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於104年5月 7日裁定交付審判時，本案已罹於追訴權時效。原審未諭知免訴判決，有判決不備理由、不適用法則或適用不當之違法。
㈡93年3 月2 日取款憑條背面提領人姓名「賴陳金菊」，非其
所簽。證人即臺中市第二信用合作社文昌分社（下稱文昌分社）承辦人施博元於偵查中亦證稱：取款憑條背面簽名好像是賴弘洲筆跡等語。原審未委託專業機關鑑定筆跡，而自行比對93年3 月2 日前之取款憑條上賴弘洲之字跡，遽認係其填寫93年3 月2 日取款憑條，有判決不備理由、不適用法則或適用不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人即文昌分社承辦人洪武賢於第一審證稱：無法確定是何人要求於93年8 月23日取款憑條填寫「賴蕙苓」等語，原審未委託專業機關鑑定筆跡，逕認是其於93年8 月23日自賴陳金菊文昌分社帳號0000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）提款，轉存新臺幣（下同）15,000元至其於文昌分社帳號000000
0 號帳戶內，亦有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢告訴人與其弟賴弘洲均以被害人自居，屬敵性證人，須有補
強證據以擔保彼等指證之真實性。而賴弘洲關於賴陳金菊生前之醫療、看護、生活等費用，是否均由臺中市○○○街○段○○號房屋（下稱系爭房屋）之租金收入支出、93年3 月2日領款時，賴陳金菊在何處、賴弘洲有無私自動用租金、其有無交還系爭帳戶之存摺、印鑑章之證述，及告訴人關於如何得知是其領款、告訴人有無私自動用租金、系爭帳戶之存摺、印章由何人保管、93年3 月2 日前是否由賴弘洲領款之證述，或前後不一，或屬傳聞證述，或係個人主觀意見，或言詞閃爍，均有嚴重瑕疵。又賴弘洲並無將系爭帳戶之存摺、印鑑章交其保管之理由，亦無證據足認93年8 月23日係其自系爭帳戶提款，轉存至其於文昌分社之帳戶內，而證人鄭宗昌之證述，屬傳聞證詞，不具補強證據適格。又93年3 月
2 日提領之375 萬元，係為支付賴陳金菊常態性醫療、看護費用，其因突發狀況應賴弘洲要求，匯款61,000元予賴弘洲，無違常情，尚難憑此推認係其取走該375 萬元。又告訴人提出之賴陳金菊醫療費用及相關單據，未含每月3 萬元至 5萬元之植物人看護費、生活飲食及照護器材等費用，月租收入4 萬元扣除所得稅後，尚不足以支付賴陳金菊之醫療、看護及生活維持費用。況觀諸告訴人與賴弘洲之所得稅申報資料，彼等收入不固定，均不足供生活所需，必係共同以系爭房屋之月租收入4 萬元支付個人生活費用。原審未予調查釐清，僅憑告訴人與賴弘洲之指證，遽認賴弘洲於92年7 月間即將系爭帳戶存摺及印鑑章，交其保管；93年3 月2 日取款憑條上提領人姓名「賴陳金菊」，是其簽名；賴弘洲未與其一同前往文昌分社提領375 萬元；賴陳金菊之醫療、照護費用，多由系爭房屋之租金支付，無以賴陳金菊存款支付之必要等情，有違經驗、論理、證據法則，並有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣證人施博元於原審就賴弘洲與上訴人一起領款之時間，初雖
證稱：時間那麼久，無法確認等語，然經提示93年3月2日取款憑條後，即稱：「應該是這次沒錯，應該是這次。」原判決卻謂施博元於原審證稱：無法確定上訴人與賴弘洲是何日一起到臺中二信文昌分社等語，僅採納對其不利部分之證詞，且僅因施博元曾為其同事，即臆測施博元之證詞有偏袒迴護之虞，不足為有利於其之認定，有違證據法則，並有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈤賴陳金菊每年醫療費（未含看護費、生活保持費）至少需62
萬元，自91年3月8日至99年2月13日死亡之9年間，所需費用達558萬元。其與賴弘洲提領之375萬元，尚不足以支付該等費用。又其等領款之系爭帳戶存摺及印章既屬真正，自不足以生損害於金融機關對存款帳戶管領之正確性。原審逕認其所為足以生損害於賴陳金菊及文昌分社對客戶存款管理之正確性，有違經驗、論理法則，並有判決不備理由之違法。
㈥告訴人不服高檢署臺中分署檢察長駁回再議聲請之處分，向
臺中地院聲請交付審判，該院未予當事人及辯護人陳述意見之機會，即裁定交付審判，且由原合議庭續行審理，已「先入為主」預斷其有罪。其已於106 年2 月16日以交付審判制度嚴重違背「控訴原則」、「審檢分立原則」、「公平法院原則」、「無訴即無裁判原則」、「無罪推定原則」、「正當法律程序原則」，明顯違憲，向司法院大法官聲請解釋。原審未依法裁定停止訴訟程序，亦未說明交付審判制度是否合法、合憲，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈦其與賴弘洲依其父生前指示，前往文昌分社提領賴陳金菊存
款375 萬元，係為支付賴陳金菊之醫療、看護及生活保持之必要費用，其等主觀上並無偽造文書之故意。賴陳金菊倘意識清楚，亦會同意其等領款。賴陳金菊之承諾係可得推定，其等所為符合「推定承諾」之超法規阻卻違法事由，不成立犯罪。又其等所為屬民事「表見代理」或「適法無因管理」，亦屬延續其父之日常生活代理行為，係「正當權利」之行使，屬「依法令之行為」，依刑法第21條第1 項規定，行為不罰。又其不具有「法敵對性」，欠缺「不法意識」，檢察官亦認其不具主觀犯意，如何能期待其知悉行為違法。其不知法律有正當理由而無法避免，依刑法第16條前段規定，得免除刑事責任。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人行使偽造私文書（想像競合犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪）罪刑及沒收等。就行使偽造私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：本案尚未罹於追訴權時效；臺中地院裁定本件交付審判，未違反無罪推定、控訴原則；上訴人未徵得賴陳金菊之同意或授權，於93年3 月2 日在文昌分社，持其保管之系爭帳戶存摺及印鑑章，在取款憑條填載領款金額（打字）、提領人身分證號碼、姓名等資料，並於存戶簽章欄內盜蓋「賴陳金菊」印鑑章，偽造用以表示賴陳金菊欲向文昌分社提領存款375 萬元意思之取款憑條，使文昌分社承辦人誤信其係有權領款之人而交付款項，足以生損害於賴陳金菊及文昌分社對客戶存款管理之正確性；賴陳金菊之醫療、照護費用，多由登記於鄭宗昌名下之系爭房屋月租收入
4 萬元支付，無以賴陳金菊存款支付之必要；賴弘洲於92年
7 月間將系爭帳戶之存摺及印鑑章交由上訴人保管；93年3月2 日賴弘洲未與上訴人一同至文昌分社領款，亦未取走37
5 萬元；證人施博元於偵查中、原審之證詞，不足為有利於上訴人之認定；上訴人除於93年7 月28日匯款61,000元予賴弘洲外，未再為支付賴陳金菊之醫療費用，而付款給告訴人與賴弘洲；其未欠缺不法意識，所為亦與「得推定承諾」之阻卻違法情形不符；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、㈠刑法施行法第8 條之1 固規定，於94年1 月7 日刑法修正
施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。惟刑法第80條第1項有關追訴權時效之規定，於94年2 月2 日修正公佈，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。觀其修正意旨，係因修正後刑法第83條規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高。則有關追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。又修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故刑法修正前追訴權消滅時效之發生，以不行使追訴權為前提。所謂追訴權之行使，包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實施偵查、審理，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。
㈡原判決謂上訴人涉犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，其法
定最重本刑均為5 年，依修正前刑法第80條之規定，追訴時效期間均為10年，修正後之刑法第80條則將追訴時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，以上訴人行為時之修正前刑法第80條規定較為有利，自應適用上訴人行為時之修正前刑法第80條規定，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83條之規定。
而上訴人行使偽造私文書、詐欺取財之行為終了日係93年
3 月2 日，距告訴人於103 年2 月26日向臺中地檢署提出告訴，檢察官開始偵查時，尚未逾追訴時效期間10年，本案尚未罹於追訴權時效（見原判決第3 頁），尚無不合。
至本案開始偵查後，雖經臺中地檢署以103 年度偵續字第
424 號檢察官不起訴處分書為不起訴處分，並經高檢署臺中分署檢察長以104 年度上聲議字第375 號處分書為駁回再議聲請之處分。然告訴人不服該處分，向臺中地院聲請交付審判，業經該院於104 年5 月7 日裁定交付審判，視為案件已提起公訴。上開不起訴處分並未確定，且上開偵查、裁定交付審判程序，追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行之問題。
五、原判決是依憑上訴人於偵查中關於在93年3 月2 日取款憑條背面填載提領人身分證號碼、提領人姓名「賴陳金菊」及電話號碼之自白、該取款憑條影本等證據，參酌比對卷附93年
3 月2 日前之取款憑條上賴弘洲之字跡結果，因而認定是上訴人在93年3 月2日 取款憑條上填載提領人身分證號碼、姓名等資料無誤（見原判決第9 、14頁），即使欠缺筆跡之鑑定報告，亦不影響上述認定。又原判決是依憑系爭帳戶之交易明細、93年8 月23日取款憑條（背面記載匯款帳號及「賴蕙苓」）及上訴人文昌分社帳戶之交易明細，認定系爭帳戶於93年8 月23日有提領轉存15,000元至上訴人文昌分社帳戶（見原判決第12 頁 ）。雖證人即文昌分社承辦人洪武賢於第一審證稱：93年3 月2 日取款憑條背面「賴蕙苓」好像是我寫的，是何人要求領款轉存已無印象，不能確定是何人來領款）等語（見第一審卷二第151 頁、152 頁背面、153 頁）。惟賴弘洲、告訴人於第一審均明白證稱：未提領該15,000元等語（見第一審卷二第60、77、83頁）。上訴人於第一審卻供稱：93年8 月23日取款憑條背面「賴蕙苓」，很像是我寫。有無提領該15,000元、為何會匯入我帳戶，皆無印象等語（見第一審卷二第159 頁背面、160 頁）。衡情該項提領、轉存，倘係賴弘洲或告訴人所為，上訴人豈會無法說明匯款原因。原審雖未說明洪武賢上開證述，如何不足為有利於上訴人之認定，然於判決無影響。況上訴人及其於原審之辯護人於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查時？」時，同稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可查（見原審卷第137 頁）。原審未委託專業機關鑑定上開93年3 月 2日、同年8 月23日取款憑條上之筆跡，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
六、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷
，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。
㈡原判決是依憑告訴人、證人賴弘洲於偵查中、第一審之指
證、證人鄭宗昌於第一審之證述、系爭房屋租賃契約書、公證書、告訴人提出之賴陳金菊醫療費用及相關單據等證據，參酌93年3月2日賴陳金菊甫因病情惡化，送入加護病房，在確認是否危及生命前，當無為支付醫療、照護等費用而一次提領鉅額款項之必要等情，因而認定賴陳金菊之醫療、照護費用，多由登記於鄭宗昌名下之系爭房屋月租收入4 萬元支付，無以賴陳金菊存款支付之必要，尚非僅憑告訴人、賴弘洲之證述，即為上述認定。並無上訴意旨所指違反經驗、論理、證據法則及判決不備理由之違法情形。賴弘洲於第一審雖證稱：數次受父親囑託提領系爭帳戶之存款交給父親，不知父親作何使用。父親去世（92年5月7日）後之92年7月4日曾自系爭帳戶提領8 萬元，預備作為母親醫療費用等語（見第一審卷二第82頁正、背面）。惟查即使賴弘洲前有提領系爭帳戶存款支用之情形，亦難執此即認系爭房屋月租收入4 萬元，不足以支付賴陳金菊之醫療、照護費用。而賴弘洲、告訴人有無私自動用系爭房屋之租金收入、彼等申報之薪資所得，是否足供彼等生活所需，均無礙於賴陳金菊之醫療、照護費用，多由系爭房屋月租收入4 萬元支付，並無於93年3月2日為支付賴陳金菊之醫療、照護等費用，一次提領鉅額款項必要之認定。至鄭宗昌於第一審關於租金是要支付賴陳金菊醫療費用部分之證詞，固係轉述父親所述，然就租金係由賴弘洲收取部分之證述（見第一審卷二第79至80頁背面），則非屬傳聞，自得作為賴弘洲指證之佐證。原判決未予說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
㈢原判決係綜合判斷賴弘洲於偵查及第一審關於因何於92年
7 月間，將原保管之系爭帳戶之存摺及印鑑章交付上訴人之證述、上訴人於第一審及原審關於因何於93年7 月28日匯款61,000元予賴弘洲之供述、賴陳金菊、上訴人、賴弘洲文昌分社帳戶之交易明細、93年8 月23日取款憑條等證據，參酌上訴人倘未持有系爭帳戶存摺及印鑑章，何以93年8 月23日有自系爭帳戶提領轉存15,000元至上訴人文昌分社帳戶之紀錄，及上訴人倘已於93年3 月2 日將提領之
375 萬元交由賴弘洲保管，由賴弘洲用以支付賴陳金菊之醫藥費用，何以又於93年7 月28日應賴弘洲要求，電匯61,000元予賴弘洲，補貼賴陳金菊醫療花費等情，因而認定賴弘洲關於92年7 月間，即將系爭帳戶之存摺及印鑑章交由上訴人保管，未於93年3 月2 日與上訴人一同至文昌分社領款，亦未取走375 萬元之證述，應堪採信，要屬事實審法院採證認事之職權，並無上訴意旨所指違反經驗、論理、證據法則及判決不備理由之違法情形。至賴弘洲關於93年3 月2 日領款時，賴陳金菊在車上部分之證詞，係轉述文昌分社行員王憲榮所述，賴弘洲並敘明其後已確認賴陳金菊當時是在加護病房（見第一審卷二第55頁），尚難執此指摘賴弘洲之證詞有瑕疵。另賴弘洲因搬家而無法明確敘述於92年7 月間交付系爭帳戶存摺及印鑑章予上訴人後，迄第一審證述時，上訴人曾否拿回該存摺及印鑑章（見第一審卷二第60頁正、背面），及告訴人不清楚系爭帳戶之存摺、印章原由何人保管、93年3 月2 日前是由何人領款（見第一審卷二第76至77頁背面）等情，均無礙於賴弘洲指證於92年7 月間，即將系爭帳戶之存摺及印鑑章交由上訴人保管，93年3 月2 日未與上訴人一同至文昌分社領款，亦未取走375 萬元證述之真實性。原判決未予說明，於判決無影響，亦不得執為適法上訴第三審之理由。
七、證人施博元於原審經審判長提示93年3 月2 日取款憑條後，固證稱：「應該是這次沒錯，應該是這次 。」（見原審卷第74頁），然其後仍證稱：「（你是否確定有看到賴弘洲在93年3 月2 日到二信？這你是否確定，還是你剛才所講的一個女人不可能一個人去提領那麼多錢，所以你認為還有別人跟她去？）是不是那天我不知道，但是有一次是他們兩個來。」（見原審卷第80頁背面）。原判決謂施博元於原審證稱：無法確定上訴人與賴弘洲是哪一日一起到文昌分社等語（見原判決第14頁），並無證據上理由矛盾之違法。
八、原審既未確信刑事訴訟法有關交付審判之法律規定違憲，自無須裁定停止訴訟，向司法院大法官聲請解釋。又上訴人行使偽造私文書，顯非依法令之行為，自無刑法第21條第1 項規定之適用。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
九、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
十、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。上訴人所犯，與上述行使偽造私文書罪有想像競合犯關係之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，原判決是撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第4款之案件。依前述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 林 海 祥法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 4 日