最高法院刑事判決 107年度台上字第3460號上 訴 人 林文琮選任辯護人 陳思成律師
柯毓榮律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第1662號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第2362號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人林文琮有原判決所引用第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載夥同不詳姓名之成年男子冒充檢察官共同持用內裝有偽造之「台灣地檢署監管科收據」公文書（內含「檢察執行處鑑」、「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」篆體印文各1 枚）之牛皮紙袋信封，向被害人陳棟樑（業於民國○○年0月0日死亡）詐取財物現金新臺幣（下同）27萬元之犯行，甚為明確，因而維持第一審經比較新舊法後，依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同犯行使偽造公文書罪刑，及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行所辯各語何以不足採信，亦在理由內加以指駁及說明。
三、上訴意旨略以：
㈠、本件被害人業已死亡，原判決引據第一審判決之論述而謂其於警詢時所為之陳述有證據能力，顯已將被害人上開審判外之陳述是否具有證據能力之「可信性」要件，與證據證明能力之「憑信性」兩者混淆，且未就上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件論述說明，遽認該陳述有證據能力而資為判斷依據，自有判決理由不備及與證據法則不符之違法。
㈡、卷附「台灣地檢署監管科收據」上固驗出上訴人之指紋，惟上訴人當時確實於案發現場經營「優質專業洗車坊」，因清洗車體內部空間，可能不慎碰觸客戶留在車上之物品所致，原判決未查，逕以該指紋鑑定結果，率爾推斷上訴人涉有本件犯行，自與論理及經驗法則有違。
㈢、依詐欺集團犯罪型態之實際運作，鮮少有車手取得款項後，即就款項總數按照人數平均分配，是上訴人縱為本件共同正犯，其實際犯罪所得是否達67,500元，已有可疑。況以現今犯罪集團組織之縝密與分工之精細，未聞僅有4 人即可組成不法詐欺集團，故原判決逕認上訴人所屬犯罪集團之成員為
4 人，並以此計算上訴人之犯罪所得，尚嫌速斷，實有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
四、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決係依憑證人即被害人陳棟樑於警詢之證述，佐以彰化縣警察局和美分局採證勘察報告表、內政部警政署刑事警察局100 年5月5日刑紋字第1000055477號鑑定書、105 年12月26日刑紋字第1058020672號鑑定書（依上訴人建檔之指紋資料與本件未破案之現場指紋資料庫，鑑定核對結果：上訴人指紋卡之右拇指、右食指、右中指、右拇指、右中指，與先前採集之編號1至3、7 、10號指紋相符〈採集位置分別位於被害人提出之「台灣地檢署監管科收據」連同信封袋之信封正面、信封背面、信封背面、收據紙張背面、收據紙張背面〉）、刑事案件證物採驗紀錄表、上訴人指紋卡片影本等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上開行使偽造公文書之犯行。並說明：細觀扣案之「台灣地檢署監管科收據」影本所載內容、印刷及傳真時間，核與被害人所述被害情節相符，足見該張收據係在100年（西元2011年）3月25日下午5時7分許，經由傳真印製，再另持同印文內容之印章2 枚蓋印，惟因印章邊角沾墨或受力不均，致邊角印文無法完整呈現，且已書明被害人名稱及身分證字號，對象明確且特定，顯非隨機事先預製；而一般連鎖便利商店設點密集，多提供收受傳真服務，利用商家提供之紙張、設備，在外地接受傳真並非難事。依卷附現場圖及勘查照片，本件交付款項地點即（彰化縣和美鎮）和群國中附近，便利商店分布且停車甚為便利。是該收據應是依照訛詐內容，即時生成內文意旨，經傳真製作完成文書實體後，旋交付被害人手上，此間時程緊接進行，若非共犯間彼此協調同步，難以即時密接完成。且被害人報警處理時即提出供警方採證，上訴人幾無可能在實體文書完製前觸碰，或在被害人收受後觸摸。甚者，集團式之詐欺，採取詐術行使及實際取款分工模式，講求協調同步進行，殊難想像行為人早早將偽造文書製作完成後，仍好整以暇前往洗車，流失待命先機，遑論任意將該等犯罪跡證隨意棄置車內於不顧，徒增曝露犯行風險，此由上開傳真收據之列印時間與被害人所述交付款項之時間相差無幾足證。另以上訴人迄未能提出與證人蔡鎮宇當時合夥經營「優質專業洗車坊」之契約、租約、營業登記、繳稅等相關資料供查核，且與蔡鎮宇於原審所證2 人合夥出資金額亦不相同，而上訴人自警詢迄第一審均未能提供蔡鎮宇之姓名住址供調查，凡此均與常情有違。又酌以上訴人於第一審審理時陳稱：「（審判長：如果對方是把文件放在牛皮紙裡面，你也會翻開來看嗎？）不會」；於原審供稱：「不會打開客人的信封」等語，是上訴人同時觸摸偽造收據及信封之機率極低，縱認上訴人曾在前開處所經營洗車坊，客觀上亦不可能在洗車廠觸摸該偽造收據及信封，因認上訴人所辯於為客人清理車箱時，同時觸摸文件紙張及信封袋而雙雙留下指紋云云，及蔡鎮宇事後附和之詞，均無足採等旨（見原判決第2至4頁）。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，亦無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
㈡、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。本件上訴人始終否認犯行，此詐騙集團究有幾人參與分工，自屬無從調查。上訴意旨就此爭執，不僅係誤解法律之規定，且將職司公平審判之法院，視為具有偵查犯罪職權之機關，自非可取。是本件事證既明，原審未再為其他無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未為調查之違法情形。
㈢、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定。本件原判決引用第一審判決已說明依卷內證據，無從認定上訴人與其他共犯，究採何種比例分配，僅能從有利被告之認定，從既有證據推算共犯人數，並估算為平均分攤而認定其犯罪所得。準此，本件共犯計有：撥打電話施以詐術者1 人、下車出面取款者1人，上開2人間，依常理推斷至少還存在1名不詳共犯，以協調2組人馬之行動，並發送偽造公文書之傳真。是共犯人數連同上訴人在內，從寬認定為4人，則上訴人平均可朋分67,500元（計算式：270,000÷4＝67,500 ），因而以平均金額計算，宣告沒收67,500元之依據與理由，核屬事實審採證認事之合法職權行使，不能任意指為違法。
㈣、又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其原審選任辯護人於原審準備程序時就被害人於警詢指述之證據能力，上訴人陳稱：「請律師代為回答」。原審選任辯護人因此回稱：「同意作為證據，沒有意見。但爭執其證明力。」（見原審卷第40至41頁）從而，當事人對於證據能力既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷之詳情，自不生判決理由不備之問題。況於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其原審選任辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第67頁），顯未質疑被害人警詢筆錄之證據能力，亦未就此聲請為如何之調查，其在本院始執此為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
五、經核上訴意旨，或徒執陳詞就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或對原審採證認事職權之適法行使，或於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於行使偽造公文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人想像競合犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財及刑法第158條第1項僭行公務員職權部分，既經原審維持第一審之論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款所定不得上訴第三審之案件，其重罪之行使偽造公文書部分之上訴既不合法，則輕罪之詐欺取財、僭行公務員職權部分，自無從依審判不可分原則併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 17 日