最高法院刑事判決 107年度台上字第3466號上 訴 人 張○○（代號00000000000B，名字、年籍及住所均選任辯護人 吳俊賢律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月4日第二審判決（106 年度侵上訴字第251號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第9755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人張○○（代號00000000000B，名字年籍詳卷，即原判決所稱之Β男）有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴人犯加重強制性交、成年人故意對少年犯強制猥褻各罪刑，及定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人業於歷次書狀指出證人Α女之母（下稱Α母）、Α女之友人Ｃ女所為證述有所瑕疵，並於原審準備書狀援引Α母案發後於民國106年9月9 日向上訴人表示自己有出庭說明必要之對話錄音譯文，自有再行傳喚Α母、Ｃ女到庭作證之必要，原審未再傳喚即採認其等證詞而為不利於上訴人之認定，有應調查之證據未予調查之違法。
（二）證人Ｃ女於偵查、第一審審理時均證稱104年2月1 日早上上訴人性侵Α女後，Α女「傳LINE」給伊，說上訴人把門撞開對其猥褻，Ｃ女104 年2月1日當日之日記內亦有記載此情，惟與Α女於偵查、第一審審理所指稱當天係「打電話」告知Ｃ女不同，則Ａ女究係以何方式告知Ｃ女伊遭性侵，二人說法顯有齟齬。原判決僅以LINE通訊軟體兼具傳訊與通話功能，尚難遽認Ａ女及Ｃ女就此所述有何明顯相悖，仍採其等之證述為上訴人不利之認定，其採證已有違法。
（三）Ａ母就其先前是否業已知悉Ａ女遭性侵一事，其於警詢、偵查、第一審審理中之證言，前後所述已有不一，亦與Ａ女指述及Ｃ女偵查中之證述不符；且Ａ母就Ａ女之被害細節及案發後經過等情，於第一審審理時反較偵查時敘述詳盡，亦與常理不符。原判決逕以Ａ女、Ａ母及Ｃ女等人之證述作為認定上訴人有罪之依據，顯違採證法則。
（四）Α女先於警詢稱事情發生當下沒有告訴任何人；於偵查中改稱事發後馬上打電話給Ｃ女，當時沒有跟Ｃ女說發生什麼事情，直到於105年2月26日去報警當天跟Ｃ女在路上才邊走邊說。而證人Ｃ女於偵查時已證稱Ａ女於案發當日有傳LINE給伊，伊跑回家時看到Ａ女房間床很亂，Ａ女躺在床上哭，Ａ女有告訴她事發經過等語；然於第一審審理時則先稱Ａ女報完警、做完筆錄才告訴伊上訴人104年2 月1日之犯行，經辯護人提示先前偵查筆錄後，改稱偵查所述為正確。Ｃ女究係何時知悉Ａ女遭性侵一節，Ａ女與Ｃ女之說詞相互齟齬，Ｃ女所述亦有前後不一之瑕疵。從而Ａ女指述、Ｃ女之證述及其日記是否真實不虛，均不無詳加研求之餘地。原判決對於上開不一致之情形未予說明，仍採為判決之基礎，有理由不備之違法。
（五）原審於準備程序及審判期日均未傳喚Α女或其家屬到庭即予審結，已剝奪被害人及其家屬陳述意見之機會及參與審判之權益，Α女於原審並未陳明不願到場，原判決復未說明其認不必要或不適宜傳喚Α女到場陳述意見之理由。而Α母既於案發後106 年9月9日表示其有出庭說明之必要，有錄音譯文在卷可佐，自有再次傳喚其到庭之必要，原審徒以筆錄內容並無可能發生Α母跟著他人唸筆錄之情，遽認無再次傳訊之必要，所踐行之訴訟程序難認適法。
（六）證人吳老師所製作之本件100、101學年訪談學生訪談紀錄（下稱訪談紀錄），關於Ａ女遭上訴人猥褻之記載，係吳老師依Ａ女轉述及Ａ母轉述自Ａ女所為之紀錄，與Ａ女之筆錄，性質上無任何差異。足見Ａ女遭猥褻之記載及證人吳老師關於此部分之陳述，均與Ａ女之陳述具有同一性，不宜遽採為本案之補強證據。況吳老師於第一審審理時就其先前於訪談紀錄所為之記載「不禮貌」其真實意義為何，答稱沒印象，後又稱所謂「此行為」應該是指上訴人對Ａ女不禮貌或是曾經有侵害她、摸胸部的行為，此應係證人事後之臆測之詞，不得為上訴人不利之認定。原判決逕以證人吳老師於第一審之證述及其製作之訪談紀錄為不利於上訴人之認定，顯悖於證據法則。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而證人之陳述有部分前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其對基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。且同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合，亦與採證法則無違。原判決依憑Α女之指述、Α母、Ｃ女及Α女就讀學校之吳老師之證述及所製作之訪談紀錄等證據，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採，並已依相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決採證違法、理由不備等違背法令情形存在。且查，原判決已說明：LINE通訊軟體可適用於桌上型電腦、智慧型手機、平版電腦等不同硬體，且兼有文字傳訊及語音、視訊直接通話等功能，衡諸社會常情，以智慧型手機使用LINE通訊軟體傳送訊息及直接通話甚為常見，不能排除Ａ女係以手機操作LINE通訊軟體傳訊或以LINE通訊軟體與Ｃ女直接通話，或兩者均有，尚難遽認Ａ女及Ｃ女就此所述有何明顯相悖之處，況渠等皆係於104年2月1日事發後過1年多始接受訊問，自不能以其等就Ａ女以何種通訊方式通知Ｃ女之細節難以精確記憶並陳述，即遽指其等於偵訊及審理中之證述均不可採信。且Ａ女甫遭上訴人強制猥褻，情緒紊亂，縱當時有向Ｃ女吐露，之後事過境遷，隨著時間經過而不復記憶其曾向Ｃ女吐露何種內容，亦非無可能，觀諸Ｃ女與Ａ女之全部證述內容，Ａ女曾斷斷續續向Ｃ女吐露遭上訴人數次猥褻行為之片段，則其無法精確記憶哪次犯行曾向Ｃ女吐露或何時吐露、哪次犯行並未告知Ｃ女，亦屬合理。復就Ａ母獲悉Ａ女被性侵害之經過因如何而有前後不一之證述及其何以於第一審審理之證述，較偵查時敘述詳盡乙節，說明以：Ａ母於偵查及審理中就98年間如何得知Ａ女遭上訴人侵害及在何時地向上訴人追問之細節方面，因時間已甚為久遠，囿於Ａ母之記憶及表達能力，難免略有出入，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，且審理中交互詰問時之提問往往較偵查訊問更鉅細靡遺，更能使證人為完整陳述，又證人Ａ母坦承其曾於Ａ女警詢時向Ａ女稱「被告本性是善良的，因為他有在養狗，而且想想那麼多年被告對我們母女的付出，所以我求我女兒不要追究」等語，顯見證人Ａ母甚為顧念與上訴人之夫妻之情，其於第一審審理中就其於警詢時曾表示之前不知道Ａ女遭上訴人性侵，解釋「因為我當時如果全部都說出來，被告會被關，因為被告身體不好，如果被關會死在裡面」等語，是其顧慮到如吐露所知實情，上訴人恐有牢獄之災，而於警詢時未敢如實告知等語（見原判決理由貳、一、㈥1至3）。上訴意旨㈡㈢㈣就原審證據取捨、證明力判斷之職權行使再事爭執，置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由。
（二）按刑事訴訟法第160 條規定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。是倘若證人陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上即不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有相當程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。從而證人本於一己目睹事項所為陳述，並非聽聞自他人所言後轉述之累積證據，自得為被害人指證之補強證據。故上開所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見或推測之詞，仍應認其具有一般之證據能力，而得採為證據。原判決就本件100、101學年之訪談紀錄，何以具有證據能力，及其中關於吳老師對Ａ女之輔導過程、與Ａ女及Ａ母互動之情形部分，何以得為獨立之證據，可資為補強證據，已於理由說明該訪談紀錄係從事教學及輔導學生業務之吳老師，於長期且持續性輔導學生之過程中，依據實際訪談Α女及Α母之內容而立即製作之紀錄文書，其於製作時無預見日後可能供訴訟上證明之用，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定得為證據；而該部分均屬吳老師依其輔導Ａ女及訪談Ａ女經過之直接觀察所為之書面及言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得作為本案之補強證據等語（見原判決理由壹、二、㈡，貳、一、㈣末第10行以下）。卷查，依吳老師於第一審審理時具結所證述102 年
6 月14日訪談紀錄記載「父親對她不禮貌」，所謂不禮貌是什麼意思我沒印象，我若是這樣寫，應該是與上訴人摸胸有關，102年6月17日訪談紀錄記載「詢問父親行為，母親說已經與父親講好，若再出現此行為就搬走」，所謂「此行為」應該是指上訴人對Ａ女不禮貌或是曾經有侵害她、摸胸部的行為等語（見第一審綠卷第86、87頁）。足認吳老師就訪談紀錄所載「父親對她不禮貌」，於第一審審理時證述係指上訴人對Ａ女曾經有（性）侵害、摸胸部行為等語，乃以吳老師自己直接訪談Ａ女之體驗事實為基礎，自非僅屬其單純私見或臆測，自得資為本件認定上訴人各犯行之補強證據。上訴意旨㈥就原判決已說明之事項，仍重為爭執，指摘原判決此部分採證悖於證據法則，要非第三審上訴之合法理由。
（三）我國刑事訴訟法之規定，被害人參與刑事審判程序之情形有二，依人證之法定程序具結，陳述被害經過而為證言；依刑事訴訟法第271條第2項之規定，於審判期日到庭陳述意見。前者，乃法院基於發現真實之目的，本於職權或依當事人之聲請，傳喚被害人於審判期日到場，以證人身分接受詰問作證；後者，旨在經由參加訴訟之機制，使被害人或其家屬將其等因被告之行為所受及其後衍生之痛苦遭遇傳達法院，而使法院判決時考慮其等之被害因素，用以確保司法之妥適公平，與被告訴訟權之行使無涉。按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。又審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。刑事訴訟法第196條、第271條第2 項分別定有明文。原判決於理由已說明Ａ母及Ｃ女業已於第一審到庭作證，接受檢察官及辯護人交互詰問明確，無再予傳喚之必要。復說明細觀辯護人提出之Ａ母錄音譯文內容表示她在法院時「他就說這不要緊，叫我跟著他唸，我哪裡知道在講什麼，就跟著他念，具結不能反悔不能說謊這樣」、「有兩個字其他有比較深的字我看不懂，他說不要騙我喔，他說如果有做這個，才會處罰，如果沒有，唸也沒有關係」云云，倘錄音中之女子係Ａ母，則其所述顯係證人作證前告知證人偽證之處罰及令證人依法朗讀具結結文之程序，Ａ母於第一審審理中係經辯護人、檢察官交互詰問，詰問人當庭即時聽取Ａ母證述後始依其證述內容提出下一個詰問問題，尚無可能發生Ａ母跟著他人念筆錄之情，此顯屬被告對證人具結程序之不理解而生之誤解，乃認Ａ母並無再次傳喚之必要（見原判決理由欄
貳、一、㈨）。且卷查，Α女、Α母均已於第一審準備程序、審理中均到庭，予陳述意見之機會（見第一審綠卷第
52、116 頁），其等陳述意見之機會及參與審判之權益並未被剝奪。而上訴人及其選任辯護人於原審審判期日經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第186 頁），則原審認無再傳喚Α女、Α母之必要，於判決之本旨不生影響，其證據調查及踐行之訴訟程序均無違法。上訴意旨㈠㈤執此指摘原判決有於審判期日應調查之證據未予調查之違誤，及所踐行之訴訟程序難認適法云云，均非可採。
（四）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項重為爭執，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，均難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 27 日