最高法院刑事判決 107年度台上字第3469號上 訴 人 謝景山選任辯護人 林伸全律師上 訴 人 邱柏誠選任辯護人 謝志揚律師上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年12月27日第二審判決（106 年度原上訴字第49號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第1106、14
05、2082、2816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人謝景山、邱柏誠有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處謝景山、邱柏誠三人以上共同犯詐欺取財罪刑（一行為同時觸犯行使偽造金融卡罪、以不正方法由自動付款設備取財罪，謝景山處有期徒刑2 年3月；邱柏誠處有期徒刑2 年4 月）及沒收宣告之判決，駁回謝景山、邱柏誠在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠謝景山部分⒈原判決既認謝景山未實際取得報酬，又認其領款次數多達97
次，總計人民幣323592元，提領時間自民國103 年11月11日起至同年月15日止。依詐欺集團之組織分工，衡諸經驗法則，不可能未取得報酬，原判決有理由矛盾及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
⒉謝景山為中低收入戶，有原審卷附苗栗縣苑裡鎮中低收入戶
證明書可稽，係屬刑事訴訟法第31條第1 項第5 款規定之強制辯護案件，謝景山於原審雖自行選任吳○人律師為辯護人，原審106 年12月13日審判期日吳○人律師因故未能到庭辯護，審判長未究明律師未到庭之原因，亦漏未詢問謝景山有無需要聲請指定公設辯護人為其辯護，經調查證據後，即行辯論終結，定期宣判。吳○人律師則於106 年12月22日具狀聲請再開辯論，表明審判期日衝庭及漏未請假，似非毫無理由，為保障謝景山之辯護依賴權，原審非不得再開辯論，然竟遽行終結，所踐行之訴訟程序，難謂適法。
⒊原判決說明謝景山、邱柏誠及同案被告陳○哲（經原審科刑
判決確定）、鄭○安（經原審科刑判決後，提起第三審上訴，嗣撤回上訴而確定）、利○祖（經原審科刑判決確定）均坦承不諱，然其等自白之內容為何？是否對全部犯行均已承認？又謝景山、邱柏誠及同案被告陳○哲、鄭○安、利○祖、傅智揚（經第一審科刑判決確定）、陳東澤（由第一審法院另案審理）、賴○威（經第一審科刑判決確定）於偵訊及審理之證詞內容為何？如何與上開謝景山、邱柏誠之自白內容相符？原判決僅籠統引用相關證據出處，未就證據之實質內容及認定證據所得之心證為記載，自有判決理由不備之違法。
⒋原判決附表（下稱附表）一證據清單，固記載謝景山之警偵
自白與提領影像，惟並未有提領當時金融機構之交易紀錄，因本件被告人數5 人，各人提領之金額、次數及地點均不相同，且提領次數繁多，難期各被告對其所為之提領事實均能真實無誤之陳述，所為自白難免錯誤，原判決未逐一調查釐清，籠統式之概括記載，自有判決理由不備之違法。
⒌原判決科刑時，並未審酌謝景山所提中低收入戶證明等家庭生活狀況之證據，有判決理由不備之違法云云。
㈡邱柏誠部分⒈邱柏誠已坦承犯行並主動供出參與車手集團過程及情節，且
離開集團後，未再參與後續「KEVIN 老闆」車手集團104 年
7 月間之提款犯行，顯見犯後確有悔意，第一審量處邱柏誠有期徒刑2 年4 月，相較於參與前後2 次提款行為之同案被告陳○哲、鄭○安、利○祖，僅分別定應執行有期徒刑2 年
5 月、2 年6 月、2 年2 月，形同鼓勵多多犯罪，違反罪刑相當及比例原則，原審未予糾正，猶判決駁回上訴，有適用法則不當之違法。
⒉原判決一方面認定邱柏誠於103 年11月11日至同年月15日，
係與陳○哲、鄭○安共同前往新竹、苗栗、基隆等地提領款項，陳○哲、鄭○安於原判決附表四之一、五之一所示提領款項亦係被害人蔡莉莉遭詐騙之款項，顯見共同正犯間僅有犯罪分工，情節輕重並無不同，他方面又以邱柏誠前後提領款項達121 次，為各同案被告中最多為由，認第一審量處邱柏誠之刑，並無顯然過重於其他被告之刑，駁回邱柏誠之上訴，有理由矛盾之違法，且無視邱柏誠屬車手集團之菜鳥，以領款次數作為量刑判斷依據，昧於詐欺集團車手運作現況，亦有違反罪刑相當原則，有適用法則不當之違法。
⒊邱柏誠行為時年僅21歲，甫出社會尚未服兵役，年輕識淺又
無社會經驗，遭利誘而誤入歧途，惟僅短暫參與本件車手集團，後續未再參與類似犯行，足認深具悔意，且有正當工作，實無再犯之可能，倘入監執行，恐難回歸社會，原審未審酌上情及緩刑制度之目的，有適用刑法第74條不當之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判
斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
⒈原審依憑謝景山、邱柏誠於警詢、偵訊及審理時之自白（即
對事實欄一、㈠均表示認罪）、共同被告謝景山、邱柏誠、陳○哲、鄭○安、利○祖、賴○威於偵訊及第一審之證詞及原判決第5 、6 頁所列載之書證等證據資料，本於事實審法院之推理作用，說明認定謝景山、邱柏誠有事實欄一、㈠所載三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡、以不正方法由自動付款設備取財等犯行之得心證理由。另敘明：被害人蔡莉莉於103 年11月11日遭詐欺集團以電話向其佯稱涉嫌詐欺案件，需監管其資金云云，蔡莉莉陷於錯誤，自103 年11月11日起至同年月14日，分別匯款合計人民幣1161萬2,300元至詐欺集團指定之帳戶後，即遭層層轉帳（轉至四級或五級帳戶），轉至詐欺集團交付予謝景山、邱柏誠及共同被告黃品恩（經第一審科刑判決確定）、陳○哲、鄭○安、利○祖、賴○威（除各別記載姓名，下稱謝景山等7 人）持有之偽造銀聯卡帳戶中，再由謝景山等7 人持卡至各地自動付款設備提領贓款；而謝景山等7 人於蔡莉莉遭詐騙匯款之103年11月11日當日，即均接獲詐欺集團指示，於103 年11月11日至同年月15日間，持偽造銀聯卡立即提領被害人蔡莉莉遭詐騙之贓款，足認謝景山等7 人於附表一、二、三、四之一、五之一、七之一、八所示提領之金額，均為蔡莉莉遭詐欺之贓款；謝景山等7 人雖參與詐欺集團擔任車手職務，惟無證據證明其等明知所屬詐欺集團係以電信詐欺之方式為詐欺行為，至多僅可證明其等知悉所加入者三人以上之詐欺集團，此部分起訴書雖未載明，惟與起訴事實有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，自應併予審理。經核原判決關於事實欄一、㈠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒉且查：⑴刑事訴訟法第31條第1 項規定：有下列情形之一，
於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：①最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。②高等法院管轄第一審案件。③被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者。④被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。⑤被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。⑥其他審判案件，審判長認有必要者。同條第2 項規定：前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人或律師。稱前者為「應用辯護人之案件」，後者為「已經指定辯護人之案件」。此項案件，依本法第379 條第7 款規定，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。本件謝景山被訴罪名，非屬本法第31條第1 項第1 、2 款所列案件，且無同條項第3 、4 款所列情形，謝景山雖於原審提出苗栗縣苑裡鎮中低收入戶證明書、戶口名簿、中華民國身心障礙證明等資料（原審卷一第6 至9 頁），惟並未向原審聲請指定，而係選任吳○人律師為其辯護人，有刑事委任狀可稽（同上卷第10頁），自亦無同條項第5 款情形，本件並非「應用辯護人之案件」或「已經指定辯護人之案件」，即不生未經辯護人到庭辯護不得審判之問題。原審106 年12月13日審判期日通知書，已於10
6 年11月17日送達吳○人律師，有送達證書可查（原審卷二第6 頁），吳○人律師屆期並未到庭，其既未事先提出書狀陳明不到庭之理由，筆錄內亦未記明謝景山曾聲請暫候其辯護人到庭辯論，原審認辯護人吳○人律師無正當理由不到庭，未另指定公設辯護人或律師為謝景山辯護，於調查證據、言詞辯論、給予謝景山最後陳述後，宣示辯論終結，定期10
6 年12月27日宣示判決，所踐行之訴訟程序，於法並無違背。吳○人律師雖於106 年12月25日具狀聲請再開辯論，稱其「當天實因衝庭趕不及至鈞院蒞庭辯護，又漏未及請假」等語，惟並未提出相關之資料以釋明，原審未再開辯論，亦無違誤。謝景山上訴意旨2 ，指摘原審訴訟程序違法，尚有誤會，並非適法之第三審上訴理由。⑵有罪之判決，已依刑事訴訟法第310 條之規定，於理由內分別情形記載其事項者，即非判決不載理由。原判決詳載認定謝景山有事實欄一、㈠犯罪所憑之證據及理由，雖未逐一臚列說明各項證據之詳細內容，或於附表一證據清單僅略載「⒈被告警詢、偵訊之自白。⒉提領影像。」尚非理由不備。謝景山上訴意旨3 、4指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。⑶原判決理由欄參、四、⑥說明謝景山於第一審稱未取得實際報酬，亦無證據證明其確有拿取實際報酬，爰不另為沒收之諭知（原判決第16頁倒數第3 行）；理由欄參、五說明謝景山附表一所示領款次數多達97次，較之同案被告黃品恩附表二所示之
8 次，犯罪情節迥然有異（原判決第17頁第7 行），論述並無理由矛盾。謝景山上訴意旨1 ，徒憑己意，就理由欄參、五附加原判決所無之「總計人民幣323592元，提領時間自10
3 年11月11日起至同年月15日止。依詐欺集團之組織分工，衡諸經驗法則，不可能未取得報酬。」等語，指摘原判決有理由矛盾、調查職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決理由欄參、四已具體審酌包含謝景山於第一審陳稱「高中肄業，目前從事挖自來水管，日薪（新臺幣）1700元，月薪平均為3 、4 萬元，未婚沒有小孩，與母親、姐姐、哥哥同住」；邱柏誠陳稱「高中畢業，在混凝土工作，月薪2 萬8 ，未婚沒有小孩，與父母、伯父母同住」及其等犯後態度等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對謝景山、邱柏誠上開犯行量定刑罰之論據（原判決第14頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再者宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人同樣不得任憑主觀，而以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決已說明謝景山不合於宣告緩刑之要件；邱柏誠之量刑較之其餘共同被告亦無顯然過重之虞（原判決第17頁），並無不合。原審對邱柏誠所宣告之刑，既不合於刑法第74條第1 項要件，原審因而未對邱柏誠宣告緩刑，自無不合，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由或不適用法則之違法。謝景山上訴意旨5 、邱柏誠上訴意旨1 至3 ，徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，謝景山、邱柏誠關於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡部分之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認謝景山、邱柏誠此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。謝景山、邱柏誠所犯刑法第339 條之
2 以不正方法由自動付款設備取財罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院，縱與得上訴之三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡重罪有想像競合犯關係，然得上訴之重罪部分，其上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於以不正方法由自動付款設備取財罪輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 莊 松 泉法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 25 日