最高法院刑事判決 107年度台上字第3564號上 訴 人 李進毅（原名李世集）選任辯護人 紀亙彥律師
陳守煌律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月13日第二審更審判決（104 年度上更㈠字第65號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第12271 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李進毅部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人李進毅（原名李世集）有如其事實欄所載公務員共同利用職務上之機會詐取財物犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論處上訴人共同犯（貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款）利用職務機會詐取財物罪刑，並諭知褫奪公權及追徵，暨以不能證明上訴人有其餘公訴意旨所指貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員建築或經辦公用工程浮報價格及刑法第131 條（第1 項）之公務員圖利犯行為由，而就此被訴部分說明不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟按：
㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第26
4 條第2 項第2 款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充分保障被告訴訟防禦權。
起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實；倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正或變更之方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判。上揭所稱無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，通常係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形。至於偵查檢察官與事實審法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，則屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故事實審法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於無礙起訴「犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據，綜合判斷、認定犯罪事實；倘已影響起訴「犯罪事實同一性」之認定及被告防禦權之行使，仍逕予審判，並自行認定被告犯罪事實，即係就未經起訴之犯情審判，而有未受請求之事項予以判決之違法。
貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別規定，其構成要件除行為人客觀上利用職務上機會，以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上並應具有為自己或第三人不法所有之意圖，為其構成要件。此所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，包括職務本身固有之事機及職務上所衍生之機會在內。
綜合以言，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實作為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律。而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認定之罪名，予以適用法律、課以刑罰。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該犯罪事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官原所引用之法條或主張之罪名，諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，否則當有邏輯理論上之矛盾。
本件起訴書「犯罪事實」欄有關上訴人被訴犯罪事實，係記載：桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園市蘆竹區，下依舊○○○鄉○○○○段山腳小段（下稱山腳小段）25-1、26、26-1、30-1、30-2及66-3地號等 6筆土地，均經蘆竹鄉公所於民國64年間辦理價購完畢，而為該鄉公所所有。惟其中「30-2」地號土地應有部分四分之三，尚未辦竣所有權移轉登記（仍登記所有權人為李來發、李南山及李葵枝〈下稱李來發 3人，應有部分各為四分之一〉）；蘆竹鄉公所於89年間，規劃在前開土地上設置蘆竹鄉立老人安養中心（下稱老人安養中心），該工程不必另行編列價購上揭李來發 3人之「30-2」地號土地預算，卻仍編列新臺幣（下同） 1千萬元支應，並於辦理前揭工程招標時，將「得標廠商需於30日內取得山腳小段30-2地號土地地主同意書」，列為廠商投標該工程之資格條件；上訴人擔任蘆竹鄉山腳村（下稱山腳村）村長，與佳山營造股份有限公司（下稱佳山公司）實際負責人吳益萬（按已判決無罪確定）及蕭添福（按已死亡，判決不受理），為使佳山公司得標取得前揭工程，因擔憂李來發 3人不願出具地主同意書，竟共同「基於協助蘆竹鄉公所人員康智富（按已判決無罪確定）等人浮編土地價額，並從中獲取不法利益之犯意聯絡」，聯袂向原地主誆稱：蘆竹鄉公所欲在前徵收之上揭「30-2」地號土地上，興建老人安養中心，需原地主再度配合簽立地主同意書、辦理過戶，則每人可當場獲得50萬元之補償費等語，吳益萬並當場拿出面額均為50萬元之支票 3張，交付李來發及李南山（李葵枝由李來發代收），李來發 3人不疑有他，因此簽立所有權移轉登記同意書；蘆竹鄉公所承辦人員，竟亦重複撥付已徵收之上揭「30-2」地號土地徵收款 9,088,200元，並分別簽發受款人各為李來發 3人之面額3,028,762元之「公庫」支票3張；蕭添福嗣陪同李來發 3人至該公所領取前開3張支票，並向李來發3人佯稱：此支票款項係屬興建老人安養中心之費用等語，致李來發3 人於提領前揭公庫支票款項後，將其中合計「 900」萬元交付蕭添福，蕭添福則將其中 600萬元轉交上訴人，再由上訴人朋分其中120萬元予蕭添福、150萬元予吳益萬，其餘
330 萬元則據為己有，以此方式獲取不法利益，因認上訴人「並非公務員」，而與公務員（按除承辦專員徐傳亮因病停止審判外，其餘公務員皆獲判無罪確定）共同涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格（學理上稱為「重大貪污」）及刑法第131條（第1項）之公務員圖利罪嫌等文。
原判決則認定略為：上訴人於87至95年間擔任山腳村村長，依地方制度法第59條規定，係受蘆竹鄉鄉長等上級之指揮監督，為依據法令從事公務之人員。佳山公司投標取得老人安養中心工程後，於91年1月7日，召開「興建老人安養中心用地私人部分價購事項協商會議」，達成蘆竹鄉公所以公告土地現值乘以1.7倍之金額，向地主李來發3人價購上揭「30-2」地號土地應有部分四分之三，亦即李來發 3人各可以取得3,028,762 元之價購款項。詎上訴人明知上情，卻利用擔任山腳村村長職務所衍生之機會，與「蕭添福共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡」，向地主李來發、李南山佯稱蘆竹鄉公所因興建老人安養中心，為請其等蓋章辦理該土地過戶登記，擬支付其等補償費，每人可取得約1,020,000元云云，李來發3人因高齡且智識程度不高，乃信以為真，陷於錯誤而同意。嗣蘆竹鄉公所辦理上揭「30-2」地號土地應有部分四分之三移轉登記完成，並撥付價購土地款項9,086,286元，分別開立面額各為3,028,762元、受款人為李來發3人之「公庫」支票3張，由蕭添福陪同李來發 3人一同至蘆竹鄉公所領取。李來發3人於「各自取得上開款項中之1,028,762元」後，將其餘款項 600萬元交付蕭添福、轉交上訴人。上訴人乃交付150萬元給吳益萬（吳益萬於李來發3人簽立地主同意書時，先給付李來發 3人各50萬元，此部分非屬詐欺），其餘450萬元款項，則由上訴人分得330萬元、蕭添福分得 120萬元等情，因認上訴人與蕭添福共同犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪等情。
起訴書所記載與原判決所認定犯罪事實，經形式上相互對照以觀，有關上訴人犯罪具體之「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，似非完全相同，所犯法條且有明顯差異，尤其，犯罪被害人更有蘆竹鄉公所或李來發 3人之區別，則是否係指同一時間所發生之同一事件而具有「同一性」？暨有無妨礙上訴人訴訟防禦權之行使，而得逕予審判並自行認定犯罪事實？均非毫無疑竇。又起訴書犯罪事實欄，並未記載有關貪污治罪條例第 5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌乙情，亦即行為人如何在主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，以及客觀上利用職務之便，以欺罔詐偽之方法，使「何人」交付「何種財物」之構成要件事實。縱然起訴書載有上訴人、吳益萬及蕭添福「聯袂」向原地主誆稱：「蘆竹鄉公所欲在前徵收之30-2地號土地上興建老人安養中心，需原地主再度配合簽立同意書辦理過戶，則每人可以當場獲得50萬元之補償費，而前開『公庫』支票款項，係興建老人安養中心所需費用」等文，但是否主要係在說明上訴人實行貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條（第1項）之公務員圖利行為之具體方法，而尚與公務員利用職務上之機會詐取財物罪構成要件無關？猶非全無疑義。乃原審並未就上述疑點，詳加調查、釐清明白，一方面遽謂原判決所認定之公務員利用職務上之機會詐取財物犯罪事實，業經起訴，僅係未列涉犯法條（見原判決第25頁第11、12行），即逕行審判、認定上訴人前開犯罪事實，既未就該相關事實如何具有基本社會事實同一性，詳加說明，已嫌理由欠周。另方面並以不能證明上訴人有公訴意旨所指公務員經辦公用工程浮報價格及公務員圖利犯行為由，而說明不另為無罪之諭知（見原判決第27頁倒數第15行起，至第30頁第 2行止），並非就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，而為有罪判決，致上訴意旨執以指摘，自非適法，亦難昭折服。
㈡、憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在刑事訴訟上應享有充分之防禦權（司法院釋字第582 號解釋意旨參照）。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又依刑事訴訟法第95條第 1項第1 款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。而法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，應包含依刑事訴訟法第267 條規定為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（減縮或變更；例如販賣變成轉讓；重大貪污減為重度或輕度貪污）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（減縮或變更）起訴犯罪事實之情形時，應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知程序，使被告及其辯護人得以適時知悉而充分行使其防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實及程序正義之目的。自反面言，如法院就擴張（增加）或更正（減縮或變更）之犯罪事實及所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第 288條之2、第289條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑事實與辯論證據證明力及法律適用之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或無礙於起訴犯罪事實之同一性而經更正（減縮或變更）之犯罪事實與所犯罪名而為判決，則就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名之角度而言，無異剝奪辯方依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，當認顯然影響於判決結果，所踐行之訴訟程序，難謂適法，此於被訴重罪而為無罪答辯之情形，益加不容忽視。
本件起訴書所記載與原判決所認定之犯罪事實及所犯法條，兩者顯有不同，已如前述。而稽之卷內資料，原審就認定上訴人係公務員共同利用職務上之機會詐取財物犯行及所犯法條，於準備程序及106 年4 月26日審判程序所踐行之刑事訴訟法第95條所定告知程序，均付之闕如。至原審107 年3 月
7 日及同年5 月2 日審判程序筆錄，雖記載審判長告知犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書所載外，並增列起訴書所無之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管或監督事務圖利罪；第5 條第1 項第2 款、第3 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪；公務員對於職務上行為要求、期約或收受賄賂罪，及刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪（見原審卷三第205頁背面、第270頁背面、卷四第26頁背面），惟其所告知之犯罪嫌疑，並未包括原判決所認定之公務員共同利用職務上之機會詐取財物之「具體犯罪事實」。又原審審判長於107年 3月7日審判期日調查證據程序之最後，就上訴人被訴犯罪事實為訊問時（原審審判長於107年 5月2日審判程序，並未重新踐行此訊問犯罪事實程序），係以起訴書「犯罪事實」欄所記載之犯罪事實為據（訴稱上訴人「非」公務員，而與蘆竹鄉公所公務員共同犯「重大貪污」罪；見起訴書第1至5頁），亦未及於原判決所認定亦即經更正（變更）之公務員（即上訴人）利用職務上之機會詐取財物（學理上稱「重度貪污」）之「具體犯罪事實」（見原審卷三第269至270頁背面）。因起訴書所記載與原判決所認定之犯罪事實猶有不同，致上訴人及其辯護人實在難以就原判決所認定上訴人利用職務上之機會詐取財物之犯罪事實，適時且充分行使法律所賦予之辯明及辯論（護）權，此有原審審判程序筆錄有關就事實及法律為辯論之記載可稽（見原審卷四第30至31頁背面）。則原判決逕行認定上訴人係公務員，與（民人）蕭添福共同利用職務上之機會，詐取財物之犯罪事實，並據以論處上訴人犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，自屬有礙於上訴人及其辯護人之防禦權及辯護權（按係無罪答辯策略），並影響於判決結果，依上述說明，原審所踐行之訴訟程序，自非適法。
㈢、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於李進毅部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就上訴人被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款及刑法第131 條第1 項罪嫌，說明不另為無罪之諭知部分（詳如原判決理由欄参之四所敘），基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 3 日