最高法院刑事判決 107年度台上字第3570號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火上 訴 人即 被 告 陳金明選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月27日第二審更審判決（106 年度重上更一字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第28072 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳金明罪刑部分撤銷。
陳金明犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。
理 由
一、本件原判決事實認定：上訴人即被告陳金明係臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區，以下仍稱臺北縣烏來鄉）公所秘書（任期：民國79年3 月至95年1 月），緣臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（原為陳金明父親陳相在〈已歿〉於56年12月6日登記取得土地使用權，屬原住民保留地，下稱B土地）及坐落該土地之房屋原為陳相在所有，B 土地範圍涵蓋山坡地及坡前平臺，房屋坐落坡前平臺上，除建物與道路外，其餘土地則作為上開房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵門管制人員進出，僅陳金明及其家人私人使用，非供公眾使用。陳相在於92年12月24日將該土地使用權及其上房屋贈與其子媳即陳金明配偶楊秀英，並由楊秀英向烏來鄉公所申請於B土地上設定地上權，經審查通過後，93年2月5 日完成地籍異動登記，由楊秀英取得B 土地之地上權，並由時任烏來鄉公所秘書之陳金明及配偶楊秀英實際使用；依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之規定，地上權或耕作權設定5年屆滿可申請辦理所有權移轉登記，陳金明明知公共工程（建設）係供公眾使用，以公款於私人使用土地上施作工程於法不合，竟基於意圖為自己取得公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施作工程以提高其市場交易價值，俾利於取得上開土地所有權後，高價轉賣藉以獲取私人不法利益，乃以自己擔任鄉公所秘書，負責襄助鄉長綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治部落防災設施工程」（以下稱忠治防災工程）之職務上機會，欲以公款為其私人所有之上開房屋修築庭院，並在屋後興築擋土牆及排水溝等專供個人土地使用之水土保持設施，陳金明乃指示不確知土地誰屬之鄉公所財經課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由負責該工程設計、任職於鈺航結構土木技師事務所（下稱鈺航事務所）之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由陳金明代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包；「忠治防災工程」經公開招標後，由勤業營造有限公司（下稱勤業營造公司）於93年7月6日（起訴書誤載為5 日）以新臺幣（下同）356萬元得標承作，並於93年7月19日簽訂工程合約，忠治防災工程第8 工區施工項目為：⑴陳金明上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設，忠治防災工程至93年10月21日完工，同年12月2日驗收通過，結算直接工程費51萬9,717元、間接工程費7萬2,760元、稅捐2萬9,623元，合計總工程費用為62萬2,100 元，造成公帑損失。陳金明藉由忠治防災工程提高其私人使用土地及房屋之市場交易價值後，即修整上開房屋，並於93年11月25日申請房屋門牌號碼為「臺北縣烏來鄉○○村○○00號之1 」除建物與車道外，其餘鋪設混凝土地面土地則作為房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵門管制人員進出，僅陳金明及其家人私人使用。嗣於96年9月7日將前揭土地使用權連同房屋以850 萬元高價轉賣予不具原住民身分之第三人邱泰豐實際使用，而獲取私人不法利益。
二、以上事實，主要係依憑證人張金榮、黃銘昌、卓泳良、唐保麟、王一航、黃清波、邱泰豐、曹正明之證詞，及卷附B 土地所有權狀、臺北縣烏來鄉地籍圖查詢資料、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、空照圖、照片、贈與書、臺北縣烏來鄉公所93年2 月3 日北縣烏產觀字第0920012884號函（稿）暨所附原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、B 土地土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、93年5 月20日臺北縣烏來鄉公所93年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、本案工程目錄及工區導覽圖、位置圖及施工示意圖、財經課93年6 月17日簽呈、本案工程預算書、臺北縣烏來鄉公所93年7 月6 日本案工程決標公告、契約書、結算驗收證明書、結算書、不動產買賣契約書、第一次招標形式準備須知暨機關審查表、93年6 月18日本案工程中文公開招標公告資料、現有村里門牌資料查詢結果（門牌初編）、臺北縣烏來鄉公所93年12月2 日本案工程驗收紀錄、臺北縣烏來鄉公所93年7 月1 日上午9 時本案工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、臺北縣政府農業局92年8 月28日決標公告、B 土地現場勘查圖、法務部調查局臺北市調查處98年6 月3 日肅字第00000000000 號函暨所附本案工程98年5 月25日會勘紀錄、臺北縣烏來鄉公所本案工程結算明細表、數量計算表、B 土地會勘照片各1 份等證據資料，佐以陳金明擔任烏來鄉公所秘書期間，為牟提高其私有土地市場價值，基於意圖為自己不法利益之犯意，明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，將有限之公帑用於私有之B 土地施做擋土牆及排水溝，並於庭院鋪設水泥地面等設施，指示財經課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由鈺航事務所之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由陳金明代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包等情，認定陳金明有事實欄所載明知公共工程（建設）係供公眾使用，以公款於私人使用土地上施作工程於法不合，竟基於意圖為自己取得公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施作工程藉以獲取私人不法利益之圖利犯行之得心證理由（見原判決第6 至11頁），並敘明新北市烏來區公所107 年1 月18日新北巫建字第1072410869號函（見原審卷二第415 頁）所示，即第8 工區結算直接工程費51萬9,71
7 元、間接工程費7 萬2,760 元、稅捐2 萬9,623 元，合計總工程費用為62萬2,100 元，認定及計算陳金明獲取如上之犯罪所得之依據。
三、核陳金明所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4 條至第6 條各款之特別規定者，始有適用，故本件貪污部分應僅適用上開貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪已足。又起訴書雖認定陳金明利用監辦鄉公所發包之「忠治防災工程」之職務上機會，欲以公款為其私人所有B 土地及其上房屋，修築庭院與屋後擋土牆及排水溝等，專供私人土地使用之水土保持設施之犯行，然無法認已致達與「收取回扣」、「浮報價額、數量」之程度，亦難認陳金明所為該當貪污治罪條例第4 條第
1 項第3 款之罪。因檢察官就陳金明涉有貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款圖利罪之犯罪事實均已記載，本於社會基本事實同一，應予變更起訴法條。並以陳金明整體犯罪情狀觀察，非全無可堪憫恕之處，若量處最低法定刑度之5 年有期徒刑，猶仍嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情感，乃依刑法第59條規定酌減其刑。因而將第一審為陳金明無罪之不當判決撤銷，適用貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第2 條、第11條、第59條、第37條第
2 項、第38條之1 條第1 項、第3 項等規定，論處陳金明犯公務員對主管之事務圖利罪，復審酌陳金明身為公務員，明知違背法令且公用工程應以公益為基礎，竟為牟取不法利益，假借公共建設之名，行增益私人土地價值之實，藉其職權之便，將有限之公帑用於私有土地之房屋後方擋土牆、排水溝或庭院之鋪設等，非但虛耗公庫之財物，且對於公務員之廉潔不可收買性，以及人民對於公務員依法執行公務之信賴性，均產生負面之影響，兼衡陳金明之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重，及否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年，暨說明陳金明之犯罪所得，依第8 工區結算直接工程費51萬9,717 元、間接工程費7 萬2,760 元、稅捐2 萬9,623 元，合計總工程費用為62萬2,100 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第
1 項本文規定諭知沒收，又未扣案之金錢因與陳金明本身之金錢混同無法析離，均因違法所得之形態在性質上無從或難以執行沒收，應於主文逕行諭知追徵價額62萬2,100 元。已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，經核於法尚無不合。
四、檢察官及陳金明（下稱上訴人等）猶然不服，提起第三審上訴，上訴意旨分別略謂：
（一）檢察官部分：
1.陳金明經辦前臺北縣烏來鄉公所忠治防災工程案，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，從中獲取私人之不法財產上利益，應係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，原審論處同條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，有適用法則不當之違法。
2.陳金明經辦該公用工程從中舞弊，所報銷侵害之公帑，係烏來鄉公所93年度預算項下之「防災設施工程款」，屬「措施性法規」，乃貪污治罪條例所稱違背法令之一種，原審判決漏未論列，顯有判決理由不備之違法。且本案結報總工程費應為61萬9,727元，原判決認係62萬2,100元，亦有違誤。
3.原判決認定「陳金明指示鄉公所財經課員唐保麟前往臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地現場履勘後繪製忠治防災工程草圖，交由負責該工程設計之鈺航事務所王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由陳金明代鄉長張金榮直接批核同意辦理『忠治防災工程』公開招標後，由勤業營造公司以35 6萬元得標承作，並於93年7月19日簽訂工程合約」、「忠治防災工程第8工區施工項目為：⑴陳金明上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設。」依原判決認定規劃、招標、決標、履約、驗收等各階段全程觀之，其製作之機關公文書、廠商業務文書，應包含規畫書、工程草圖、施工圖、工程預算書、標單、招標公告、決標公告、與廠商勤業營造公司簽訂之工程合約書，履約過程之驗收報告、竣工報告，經費結報書等表冊文件，各該文件明顯均內含上揭陳金明私人土地之⑴新建擋土牆及排水溝工程，⑵前方庭院鋪設混凝土地面工程等無關公用之事實，顯係觸犯公務員登載不實罪。原判決竟漏未論究該罪責，顯有判決不適用法則之違誤。
4.原審未就忠治防災工程係虛列或者夾帶性質，向主管機關行政院公共工程委員會函詢予以調查，復未說明不予調查理由，顯有應調查之證據而未調查之違法。
（二）陳金明部分：
1.忠治防災工程之預算係來自於91年行政院原住民族委員會（下稱原民會）「部落社區新風貌計畫」項下之「原住民地區安全堪虞整治計畫」，基於救災、防災之目的，不論公有或私人土地均可施作工程，即便人民的私人土地因執行預算施作工程而獲益，並非不法利益。陳金明於原審除引用原民會100 年9 月14日、l02 年2 月22日、l02 年 3月21日函、新北市烏來區公所l00 年9 月16日號函、行政院逐年編列預算及追蹤檢討執行成果，並引用新北市烏來區公所l06 年9 月5 日函覆原審的工程資料，說明同案工程的其他工區確實有為防護私人財產而施作在私人土地之情形，非單獨只有陳金明配偶土地為私人土地。再證人王一航於l02 年4 月30日在第一審證稱：基於專業的判斷，在山坡地上做這個鋪面是有利於防止路面的崩塌及雨水掏刷的效果，也會讓上方的公用道路比較安全；陳金明於原審l06 年12月21日刑事辯護意旨狀亦說明工程施作固然使私人獲益，但同時有保護土地上方公路之效果，工程施作非純屬使私人獲得不法利益等旨。又證人黃銘昌於法務部調查局臺北市調查處證稱：烏來鄉比較偏僻，很多工程會用於改善民眾居住及通行問題，並施作在私人土地上，視必要性決定，但沒有明確性標準，其他偏遠鄉鎮應該也跟我們一樣這樣在設施等語；新北市烏來區公所l00 年9 月16日新北烏工字第l0000l1375號亦函復第一審說明：「二、本區（原烏來鄉）為新北市（原台北縣）轄區內唯一原住民地區，區內居民部分以散居為主，故本所為改善居民之交通運輸，以公家經費為區內居民改善聯外道路及施作相關水土保持設施等，是為本所常見之施政措施」等旨。是縱然陳金明因忠治防災工程施作而獲益，也非不法利益。原判決未說明如何不可採，自有理由不備之違法。
2.原審依卓泳良證稱共有9 個工區陳金明配偶土地屬第8 工區，鈺航事務所工程施工圖索引卻標示「1 ～7 、9 、10」，兩者顯不一致，工程施工圖索引又非陳金明所製作。原審未究明上開證據瑕疵，遽為陳金明不利判斷之依據，自有證據上理由矛盾之違法。且原審既然向烏來區公所調取工程卷宗全卷，卻未詳加審認，誤以調查局篩選影印附卷的工程資料為正確，進而據為陳金明不利之認定，不但與卷內證據資料不符，亦有違反經驗法則之違法。
五、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑張金榮、黃銘昌、卓泳良、唐保麟、王一航、黃清波、邱泰豐、曹正明之證詞，及卷附B 土地所有權狀、臺北縣烏來鄉地籍圖查詢資料、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、空照圖、照片、贈與書、臺北縣烏來鄉公所93年2 月3 日北縣烏產觀字第0920012884號函（稿）暨所附原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、B 土地土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、93年5 月20日臺北縣烏來鄉公所93年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、本案工程目錄及工區導覽圖、位置圖及施工示意圖、財經課93年6 月17日簽呈、本案工程預算書、臺北縣烏來鄉公所93年7 月6 日本案工程決標公告、契約書、結算驗收證明書、結算書、不動產買賣契約書、第一次招標形式準備須知暨機關審查表、93年6 月18日本案工程中文公開招標公告資料、現有村里門牌資料查詢結果（門牌初編）、臺北縣烏來鄉公所93年12月2 日本案工程驗收紀錄、臺北縣烏來鄉公所93年7 月 1日上午9 時本案工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、臺北縣政府農業局92年8 月28日決標公告、B 土地現場勘查圖、法務部調查局臺北市調查處98年6 月3 日肅字第00000000000 號函暨所附本案工程98年5 月25日會勘紀錄、臺北縣烏來鄉公所本案工程結算明細表、數量計算表、
B 土地會勘照片各1 份等證據資料，並參酌陳金明擔任烏來鄉公所秘書期間，明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，指示財經課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由鈺航事務所之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由陳金明代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包等情，認定陳金明有本件事實欄所載之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定圖利罪犯行，已於其理由內論敘甚詳（見原判決第6 至第11頁），核其論斷，於法尚無違誤。依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定陳金明有上揭犯行。檢察官上訴意旨
2.及陳金明上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，而指摘原判決認定本案工程結報總工程費有誤，及其採證與卷內資料不符，且有違經驗法則及理由不備之違法云云，無非對原判決有所誤會，其執此指摘原判決不當，要非依卷內訴訟資料為具體指摘，自難認為有理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，自無違法之可言。檢察官固曾於107 年5 月7 日提出蒞庭補充理由書（見原審卷三第105 至107 頁），請原審向主管機關行政院公共工程委員會函查本案工程性質、範圍為何？惟原審已綜合卷內各項證據資料及辯論意旨，於理由說明：B 土地納入忠治防災工程，係因陳金明指示財經課員唐保麟將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將其私人使用之庭院美化及土地水土保持工程「增列」在該工程第8 工區中（見原判決第10、11頁⒊），亦即在公用工程計畫內「夾帶」非供公眾使用之工程，認本件事證已明，未再為其他無益之調查並無違法，雖未說明如何無調查之必要而有微疵，然無影響於陳金明犯罪行為之認定。檢察官上訴意旨4.指摘原審證據調查未盡，尚難認有理由。
（三）刑事訴訟法第379 條第12款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分）應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內（本院23年上字第624 號判例意旨參照）。再審判長依刑事訴訟法第94條訊問陳金明後，應依同法第365 條之規定命上訴人陳述上訴之要旨，用以斷定上訴之範圍及其指摘不當或違法之事項。查本件起訴書犯罪事實欄雖有「陳金明並指示不確知土地誰屬之鄉公所財經課員唐保麟前往前揭土地（按即B 土地）現場履勘後繪製工程草圖，交由負責該工程設計之鈺航結構土木技師事務所王一航，於已編製完成之施工圖及預算書內額外增加第8 工區」之記載（見起訴書第9 頁第1 至4 行），惟觀其文義並未指明上開文件屬於陳金明其本身職務上所掌之公文書之旨；起訴書證據並所犯法條欄，亦未論及陳金明涉有刑法第216 條、第213 條罪嫌。第一審判決陳金明無罪後，檢察官提起上訴時，復未就陳金明是否涉犯上開罪名部分予以指摘，而於上訴審、原審審理時，檢察官均陳稱上訴要旨如上訴書所載（見上訴卷一第73頁背面、170 頁、卷二第84、148 頁；原審卷一第170 頁、卷二第399 頁、卷三第165 、237 頁）等旨，難認檢察官於提起第二審之上訴時，已具體指明陳金明併涉有刑法第216 條、第213 條等罪嫌；檢察官固於10
7 年5 月7 日提出蒞庭補充理由書八（見原審卷三第 107頁）言及陳金明所犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實罪，並於原審辯論時指稱陳金明又犯刑法第 216條、第213 條行使公務員登載不實罪，與起訴之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程虛列價額舞弊罪嫌，兩罪應適用舊法依牽連犯從重論處云云（見原審卷三第
305 頁），惟原判決既認定陳金明係犯貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款之圖利罪，而非起訴所指之同條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊罪；且原判決已於事實欄明確認定唐保麟係前往B 土地現場實地履勘後繪製工程草圖，檢察官又未指出其繪製情形如何與現況不符，而有不實登載之情事，原判決亦未認定陳金明有何明知不實之事項予以登載於其公務上所掌公文書之事實，是原判決雖未就檢察官上訴意旨指稱陳金明是否另涉刑法第216 條、第
213 條行使公務員登載不實罪部分予以說明，縱有微疵，然於判決之本旨及結果並不生影響，原判決亦無檢察官上訴意旨1.、3.指摘適用法則不當或不適用法則之違法。
六、本件原判決關於陳金明部分認事用法雖無違誤，然刑事妥速審判法第7 條已於103 年6 月4 日修正公布，新法規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：㈠、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。㈡、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。㈢、其他與迅速審判有關之事項。本件陳金明所涉違反貪污治罪條例之圖利罪案件自第一審繫屬日99年8 月20日，迄原審判決日107 年6 月27日雖尚未滿8 年，然在繫屬本院後已逾8 年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因案情較為複雜（需函查相關資料），審理費時所致，尚難認係因陳金明之事由所造成，雖然陳金明未聲請減刑，經本院依職權審酌上情，以及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯陳金明受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認其有刑事妥速審判法第7 條減刑規定之適用。原判決未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護陳金明之權益，應認原判決關於陳金明部分有撤銷改判之原因。又原判決對於陳金明部分所認定之事實及所論斷之罪名，均無違誤，僅因未及依上述規定減刑而撤銷，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判。爰由本院將原判決關於陳金明罪刑部分撤銷改判，並適用前述刑事妥速審判法第7 條及刑法第73條規定酌量減輕其刑後，自為判決如主文所示，期臻適法。
七、本院前於107 年12月6 日所為之原判決，係以上訴人等上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與刑事訴訟法第377 條規定之法定上訴第三審上訴理由之違法情形不相適合，而認均為違背法律上之程式，乃依刑事訴訟法第395 條前段規定，以上訴不合法為由均予以駁回。此項程序上之判決尚與實體上具有既判力之確定判決有別，因此種程序上之判決，本不發生實質上之確定力，而不涉及上訴是否有理由之實體問題。本件檢察官固有為陳金明之不利益提起上訴，然其所提起之上訴，亦經本院認係違背法律上之程式，以上訴不合法予以駁回，自與司法院釋字第271 號解釋所闡釋刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴人所提上訴之判決確定者，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判之情形尚有不同，應無庸先就本院上開以不合法駁回上訴之判決，予以撤銷。則本院前於107年12月6日所為判決既非誤合法上訴為不合法，且該判決係僅從程序上所為之裁判，既與案件之內容無關，即不受一事不再理原則之拘束（本院22年上字第2514號判例意旨參照）。於檢察官與被告均未主張本件應有刑事妥速審判法第7 條適用之情形，本院既發現有利於陳金明之法定事由時，自得回復原訴訟程序，再就有利於陳金明之事由加以審酌，俾以符合憲法第8條第1項規定人民有依法受法定程序審判之保障意旨。茲既已以本件判決替代、改判，原判決自不生仍然具有形式存在之問題，併此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第2 條、第11條、第59條、第37條第2 項、第38條之1 條第1 項、第3 項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 10 日附錄法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。