最高法院刑事判決 107年度台上字第3589號上 訴 人 王思漢選任辯護人 張右人律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月12日第二審判決（107 年度上訴字第814號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第18
1、217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定王思漢有其事實欄（下稱事實）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯罪組織1 罪刑（一行為同時觸犯成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂罪）並為刑前強制工作及沒收宣告；另事實二部分，則維持第一審論處上訴人如附表二編號2至207所示之成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財既遂15罪刑、成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂191 罪刑及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠原判決就上訴人所犯關於指揮犯罪組織之證據能力認定，援
引刑事訴訟法第159條之5，而認證人即共犯林盈毅、劉信緯、蕭舜展，以及少年即共犯鍾○達、朱○成、鄭○銘、郭○愷等人（下稱林盈毅等7 人、均另案審理）於警詢之陳述，及其等於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，與組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」有違。
㈡原判決未就組織犯罪防制條例新法修正後之構成要件變更部分，加以比較論述、論斷說明，有判決理由不備之違誤。
㈢林盈毅、劉信緯、蕭舜展所為證述雖堪認上訴人係代號「金
福氣」電信詐欺第一線機房（下稱金福氣第一線機房）之現場管理人。然第一線機房之成員並非上訴人所招募，被害人名冊為第二線機房所提供，且另有第二、三線機房、話務系統商、設備商分擔犯行，薪資數額為綽號「阿東」之成年男子所決定，上訴人亦須實際撥打詐騙電話，則上訴人的任務是否屬於組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之「指揮」實有疑義；又相類似之電信詐欺案件，即擔任電信詐欺第一線機房之現場管理人，各級地方法院認尚未達犯罪組織之「指揮」程度者，所在多有。是上訴人前開所為是否已達「指揮」犯罪組織之程度，抑或僅係「參與」犯罪組織？應有詳細調查、認定之必要。原判決並未詳加調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明，而有調查未盡及理由欠備之違法。㈣上訴人於警詢時即坦白認罪，其後歷經第一審、原審審理亦
均自白認罪，未曾更易，顯見上訴人係出於真誠之悔意，亦有助於訴訟經濟，節省司法資源；且上訴人有祖父母及子女需扶養。原判決未審酌上情，猶量處附表二所示之刑及對上訴人定應執行有期徒刑5年4月，並為刑前強制工作3 年，應屬過重，而有違反罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。㈤原判決所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第
一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」並未審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，不論行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3 年，應有牴觸憲法第23條所定比例原則之疑義，爰依司法院釋字第371 號解釋之意旨，聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請司法院解釋。
四、惟按：㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。查原判決固於證據能力部分，援引刑事訴訟法第159條之5之規定，將林盈毅等7 人警詢之陳述及偵查中以被告身分所為陳述，併採為上訴人所犯指揮犯罪組織部分之證據，與上述規定有違，惟林盈毅等7 人除為上開陳述外，亦於檢察官偵查時依法具結，而為相同之陳述，及於法院審理中在法官面前為大致相同之陳述，一併經原判決採為證據（見原判決第4至5頁），是除去林盈毅等7 人上開有瑕疵部分，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
㈡原判決已敘明關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，
是上訴人所犯違反組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較之問題等旨（見原判決第6至7頁）。核無上訴意旨所指之違誤。
㈢組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、
主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林盈毅等7 人之證述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或調查未盡之違法有別。
㈣刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之
事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而分別改判或維持第一審量處上訴人如附表二「罪名及宣告刑」欄所示各刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，及依法宣告刑前強制工作。經核各該量處之刑及定應執行刑，均係在法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，亦難遽指為違法。
㈤法院就所適用之法律若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基
於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做合憲解釋。而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件上訴人就附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項前段之指揮犯罪組織罪，其惡性及為害均較一般「參與」者為鉅，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不同，是以原判決依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年等情，核與強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義。
五、上訴意旨或係對原審採證、認事及量刑等職權之行使，或就枝節性而不影響判決本旨之事項，任意指摘，經核均與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 2 日