最高法院刑事判決 107年度台上字第3623號上 訴 人 薛朝富選任辯護人 程立全律師
陳愷閎律師上列上訴人因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年1 月11日第二審判決（106 年度上訴字第1578號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第729 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人薛朝富有其事實欄二所載在行政院農業委員會林務局（下稱林務局）及財政部國有財產署（下稱國有財產署）所管理基隆市○○區○○段000-00、000-00、000-00、000-000 地號之公有山坡地，未經同意而擅自占用合計面積為184.35平方公尺之土地（占用位置如原判決附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分），尚未致生水土流失結果之犯行；及其事實欄三所載於林務局、國有財產署所管理上開○○段000-00地號之國有保安林，暨上開○○段000-0 、000-00、000-000 地號之公有山坡地，未經同意而擅自占用合計面積為174.24平方公尺之土地（占用位置如原判決附圖所示B1、B2、B3、B4部分），因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用公有山坡地致水土流失未遂罪，及森林法第51條第3 項、第1 項之於保安林地內擅自占用罪，其中就非法占用公有山坡地致水土流失未遂罪部分，於依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）2 千元折算1 日；另就於保安林地內擅自占用罪部分處有期徒刑6 月，並均諭知相關之沒收、追徵，固非無見。
二、惟查：
㈠、森林法第51條第1 項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，同條第3 項規定：「第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重……」，而非「加重……」或「應加重……」，則法院對於行為人所犯森林法第51條第3 項、第1 項於他人保安林內擅自占用罪，是否依同條第3 項規定加重其刑，既有自由裁量之權，倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5 年，如宣告6 月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1 項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。原判決就上訴人所為其事實欄三所載擅自占用其附圖所示B1至B4部分土地之行為，雖論以森林法第51條第
3 項、第1 項於他人保安林內擅自占用罪，然並未依同條第
3 項規定加重其刑，且已明確說明何以不依上述規定加重其刑之理由（見原判決第24頁第2 至5 行），則其所處有期徒刑6 月，自仍符合得易科罰金之要件。乃原判決未察，遽認上訴人所犯上開罪名之最重本刑已逾有期徒刑5 年，不得諭知易科罰金之折算標準，因而未就其所宣告之有期徒刑6 月，依刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準，依上述說明，即有判決不適用法則之違法。
㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實欄三記載上訴人於林務局、國有財產署所管理上開○○段000-00地號之國有保安林，暨上開○○段000-0、000-00、000-000 地號之公有山坡地，未經同意而擅自占用合計面積為174.24平方公尺之土地（占用位置如原判決附圖所示B1、B2、B3、B4部分）等情，並於理由肆、三、（四）⒈之⑵說明就上訴人占用該附圖所示B1、B2、B3、B4之犯罪所得部分，因上訴人係於民國103 年9 、10月間，占有該附圖所示B1至B4部分之土地，迄於原審審理時之106 年9 月15日將水泥移除，乃採最有利上訴人之認定，即以103 年11月1 日起至106 年9 月15日為其占有期間，估算其占有該附圖所示B1至B4部分之土地，所獲取相當於租金不當得利之犯罪所得為32,017元云云（見原判決第29頁倒數第7 行至第30頁第9 行）。然於理由肆、三、（四）⒈之⑶⑷卻謂上訴人就原判決附圖A5、B4部分所占用上開000-000 地號土地，已繳納自99年7 月20日至106 年6 月30日期間之使用補償金，並以原判決附圖A5、B4所占用面積合計34.68 平方公尺為計算基礎，亦採最有利上訴人之認定方式，估算上訴人自99年
9 月28日起至106 年6 月30日期間占用上開000-000 地號土地，所繳交相當於租金不當得利之使用補償金為13,083元，屬實際發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收云云（見原判決第30頁第10行至第31頁第2行），其中就上訴人所占用如原判決附圖B4所示部分，係以99年9 月28日起至106 年6 月30日為占用期間，估算實際發還被害人之犯罪所得，此與上開原判決事實欄三所認定及其理由肆、三、（四）⒈之⑵所論敘上訴人係於103 年9 、10月間始占有該附圖所示B1至B4部分之土地等情，互生齟齬，依上述說明，自有判決理由矛盾之違法。
㈢、本件原判決理由於論罪說明：上訴人本件所為其事實欄三於保安林地內擅自占用犯行，係鋪設水泥地、放置油桶等物，並未大肆開挖整地造成水土流失，且已回復原狀，惡性非重，爰不依森林法第51條第3 項規定加重其刑等旨（見原判決第24頁第2 至5 行），惟其論斷上訴人所為其事實欄三之行為，卻以森林法第51條第3 項、第1 項之罪，於加重後即重於水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，因而適用較重之森林法第51條第3 項、第1 項規定論處（見原判決第23頁第
1 至4 行），並未以森林法第51條第3 項規定特別賦予法院裁量加重之權，較能充分評價整個犯罪行為之不法內涵等論據，擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，且此部分論敘，與前開說明上訴人本件於保安林地內擅自占用犯行，不依森林法第51條第3 項規定加重其刑之旨歧異，則原判決理由之論敘本身互有齟齬，依上述說明，同有判決理由矛盾之違法。
㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 11 日