最高法院刑事判決 107年度台上字第3699號上 訴 人 陳淑燕選任辯護人 陳相懿律師
蕭仰歸律師上 訴 人 陳志達選任辯護人 陳盈壽律師上列上訴人等因違反公平交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3 月15日第二審判決（106 年度金上訴字第81
7 、818 號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第17977 、24348 、29002 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人陳淑燕、陳志達（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）違反民國104 年2 月4 日修正，同年月6 日施行前之公平交易法（下稱修正前公平交易法）第23條關於非法多層次傳銷之規定，依同法第35條第2 項論處（下稱非法多層次傳銷罪），雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審對上訴人等所為無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人等自均得上訴於第三審法院。合先敘明。
次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人等均無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同犯非法多層次傳銷罪刑（陳淑燕處有期徒刑5 月《得易科罰金》，併科罰金新臺幣120 萬元《如易服勞役，以罰金總額與1 年日數比例折算》、陳志達處有期徒刑4 月《得易科罰金》），並分別為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
陳淑燕之上訴意旨略以：
㈠原判決就採為論處陳淑燕罪刑依據之各項傳聞供述證據，並未
敘明是否出於任意性、是否合於刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1 項等法定必備要件，有理由不備及採證不當之違法。
㈡原審就檢察官已提起公訴而與陳淑燕有罪部分具實質上一罪關
係之「介紹使參加人每日上網瀏覽電子廣告30則，即可持續累積紅利，3個月後每日可領取紅利美金500元」等事實，是否亦違反修正前公平交易法第23條規定乙節，漏未審酌，有已受請求之事項未予判決之違法。
㈢原判決於說明修正前公平交易法第23條之具體事實涵攝時，忽
視「優極網（eADGear ）公司」投資方案（下稱系爭投資方案）中，就網站管理平台等商品或服務，對比國內外相同或同類產品或勞務之售價、品質作為最主要之參考依據或送請鑑定銷售價格，而錯將重點放置在個別投資者投資時之具體獲利方式。又依原審共同被告羅惠云（另經原判決判處罪刑確定）、陳志達及證人何志鴻等人之證述可知，系爭投資方案係藉由點擊廣告獲利；則點擊獎金得否認為是基於付出勞務以衝高網站流量之合理市價，且上線參加人究得以自其下線參加人取得之點擊獎金中，領取若干比例之代數獎金（包含點擊及推薦獎金）等，原判決均未說明，僅強調此方案之商品虛化乙情，使得該條文所稱「主要」及「合理市價」形同具文。
㈣陳淑燕並未在優極網公司擔任重要職務，亦非得決定重大營運
事項之人，更不識該公司負責人。依黃盈凱之證述，陳淑燕雖曾多次參加優極網公司在臺中地區之說明會，然僅上台分享經驗1 次；又依羅惠云之供述，更可證陳淑燕未積極參與該公司多層次傳銷組織擴散活動，自不該當非法多層次傳銷罪之行為人。何況，原審並未調查陳淑燕與陳志達、羅惠云及其他有罪之共同被告彭國財、呂采甄、黃唯品、詹鳳鳴、劉翰愷、魏秀塀、江婕綺（以下對於上訴人等以外8 名原審有罪之共同被告，除分別載稱姓名者外，合稱為「彭國財等8 人」），是否真與優極網公司負責人有犯意聯絡、行為分擔之事，有違「無罪推定原則」及「證據裁判原則」。
㈤原審對於援為不利陳淑燕認定之「101 年9 月18日高雄說明會
密錄譯文」內容如何，並未說明、認定，亦未勘驗譯文是否確與錄音內容相符，有調查證據職責未盡及理由不備之違法。
㈥陳淑燕縱係劉翰愷之上線，惟究係第幾代上線及直接下線究有
幾人，關係陳淑燕得分取推薦獎金之數額，要難依其他被告單方面說法，推測得予沒收之數額。又原判決雖以其附表（下稱附表）四至八所示之物，乃上訴人等與彭國財等8 人所有供本件犯罪所用之物，併為沒收之諭知，然於事實欄並未明確認定，致主文諭知及理由記載均失所依據等語。
陳志達之上訴意旨略以：
㈠陳志達經羅惠云介紹加入，所繳入會費是推薦自己，並因此分
得獎金。稽之告訴人等均未指稱陳志達為說明會之主講人或聯絡人，且按諸羅惠云、劉翰愷所述，亦可知陳志達僅是較早期加入之會員，在會場上擔任助手角色，處理電腦的輸入事務而已，並非「擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散」之「行為人」。
㈡原審僅憑陳志達依記憶之陳述及與其他共同被告間階級劃分，
未再詳查其分得之新臺幣30萬元獎金是否屬「高額獎金」、「不法利益」，即率行認定且為沒收之諭知，亦有調查證據職責未盡之違誤等語。
惟查：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文；至「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第2 項所明定。本條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據。原判決對所引用關於陳淑燕部分之供述證據，已敘明如何因檢察官、陳淑燕及其原審辯護人於原審準備程序時或同意或不爭執各該證據之證據能力，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議，經審酌各該證據（陳述）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據為適當，因認俱有證據能力等旨（見原判決第8 至9 頁）；核與卷內資料相符，並無理由不備或違反證據法則之情形。陳淑燕之上訴意旨㈠所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定
上訴人等有原判決犯罪事實欄所載，經上線介紹加入系爭投資方案為會員，並知悉該方案召募會員給付獎金方式，主要係基於介紹他人加入而非基於會員所推廣或銷售商品之合理市價作為回饋獎金，竟與策劃、推動此方案之不詳姓名成年人及彭國財等8 人共同基於違反修正前公平交易法關於非法多層次傳銷規定之犯意聯絡，由彭國財、呂采甄、黃唯品、詹鳳鳴在中壢地區，上訴人等與羅惠云、劉翰愷、魏秀塀、江婕綺在臺中、彰化地區成立團隊，相互支援，而在臺北、臺中、彰化及高雄等地分別舉辦多場說明會，說明系爭投資方案，鼓吹、遊說在場之人加入為會員（詳如附表一至三所示）等犯行之得心證理由。
⒉另對於上訴人等否認犯罪，①陳淑燕辯稱：她是經羅惠云介紹
加入優極網公司，因為她的餐廳需要廣告，自己購買幾個單位，都是由員工在點擊廣告，她只有參加在臺中烏日的說明會 1次，且是臨時受邀介紹羅惠云上台云云，及其原審辯護人辯護意旨稱：陳淑燕並非籌劃說明會成員，至多僅臨時上台分享，次數亦僅1 次，告訴人等並未指稱其為說明會之主講者或聯絡人，其僅係單純初期投資者而無任何違法行為或是與他人有任何犯意聯絡及行為分擔等語；②陳志達辯稱：他是羅惠云介紹進來，入會費繳了美金2049.95 元，後來前前後後追加了新臺幣100 多萬元買了20幾口，他沒有介紹別人，是推薦自己，因為這樣也可以拿到獎金，他有參加過說明會，但沒有主講及分享投資內容，只是負責教參加的會員電腦操作、架設網站云云，及其原審辯護人為其辯護稱：陳志達雖有參與羅惠云舉辦的說明會，然未積極上台分享，僅係幫忙處理電腦事宜，告訴人等均未指稱其為主講人或聯絡人，顯見其並未積極籌辦說明會而參與傳銷組織擴散，並非修正前公平交易法所稱之「行為人」等語，如何認為均不可採信等情，詳予指駁（見原判決第60至69頁）。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈追加起訴書犯罪事實所載：上訴人等「基於違反銀行法及（修
正前）公平交易法之犯意聯絡，在臺北、臺中及高雄等地分別舉辦多場說明會，公開招攬不特定民眾參加『優極網（eAdGea
r ）公司』，於會中向不特定多數投資大眾宣稱，投資新臺幣
6 萬2000元加入美國『優極網（eAdGear ）公司』，並每日上網瀏覽電子廣告30則，即可持續累積紅利，3 個月後每日可領取紅利美金500 元，且每介紹1 人加入可獲得美金200 元至30
0 元不等之推薦獎金等語」等情（見追加起訴書第2 至3 頁），係在說明上訴人等及彭國財等8 人於說明會中用以招攬不特定投資人之說詞；況且原判決已敘明，上訴人等及彭國財等 8人被訴向投資人非法吸金之違反銀行法（非銀行經營收受存款業務）罪嫌，應不另為無罪諭知等旨（見原判決第72至75頁），並無已受請求之事項未予判決之違法情形。
⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
①原判決對於系爭投資方案之具體內容如何應屬非法多層次傳銷
，以及上訴人等如何均係積極參與傳銷組織擴散之「行為人」，其等與彭國財等8 人及策劃、推動此方案之不詳姓名成年人間，如何有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔等情，已詳述其認定之依據及論斷之理由（見原判決第50至69頁）；並就劉翰愷、魏秀塀之原審辯護人請求就系爭投資方案所推出商品內容是否為「合理價格」為鑑定乙情，說明如何認為無調查之必要等旨（見原判決第70至71頁）。
②且依卷內資料，陳淑燕及其原審辯護人於原審審判期日，經原
審審判長提示卷附「101 年9 月18日高雄市金園飯店說明會現場錄音譯文暨搜證照片計10張」，問「有何意見」時，均答稱：「沒有意見」；而上訴人等及其等之原審辯護人於同期日，經原審審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查」時，復均答稱：「沒有」（見金上訴字第817 號卷四第44至46、54至55頁）。原判決認上訴人等所涉非法多層次傳銷犯行，事證已明，未再贅為其他無益之調查，洵無調查證據職責未盡之違誤可言。
⒊有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事
訴訟法第308 條後段所明定；故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。又為配合刑法關於沒收制度之重大變革，沒收已非從刑，故刑事訴訟法第310條第6款增訂有罪判決書理由之記載事項包括沒收，以應實需。原判決關於沒收部分，已於理由欄說明：①陳淑燕之不法所得為新臺幣60萬元，陳志達部分為新臺幣30萬元，如何係對其等最有利之計算，均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，各別宣告沒收（追徵）；②扣案如附表四至八所示之物分別為上訴人等及彭國財等8 人所有供犯罪所用之物，業據其等供承在卷，均依刑法第38條第2 項規定宣告沒收等理由（見原判決第79至84頁），於法並無不合。
㈣陳淑燕之上訴意旨㈡至㈥及陳志達之上開上訴意旨所指各節，
或係重執其等在原審辯解各詞，或係執個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 19 日