最高法院刑事判決 107年度台上字第3700號上 訴 人 戴忠義選任辯護人 陳憲政律師上 訴 人 陳彤瑄（原名陳少美）選任辯護人 李恬野律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年5月29日第二審判決（104年度金上重更㈣字第7 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第5550、5975、7796、 10102、10103、10104、10377、18935、25712號，89年度偵字第 3804、3805、17091、20867號，90年度偵字第1227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人戴忠義、陳彤瑄有原判決事實所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依修正前刑法之牽連犯及同法第340 條常業詐欺罪等規定，從一重論處上訴人等共同犯詐欺取財為常業罪刑，並為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑之證據及憑以認定之理由。並對於：戴忠義在審理中自白及陳彤瑄之不利己供述，如何與事實相符，可以採取；陳彤瑄否認犯罪所執各項辯解，如何俱不足採取；陳彤瑄警詢中之陳述，如何有證據能力；陳彤瑄請求再傳喚證人楊恭福、黃永芳、楊恭發（以上 3人因共同犯罪，經判處罪刑確定）、楊恭惠、戴忠義、黃芬玲、李振安（以上2 人均因共同犯罪，經判處罪刑，並宣告緩刑確定）等作證，或已無從傳喚或已無傳喚之必要（見原判決第66至67頁）；皆依卷內證據資料予以指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。且查：
(一)刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1 項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；但犯罪嫌疑人在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。卷查，本案縱認陳彤瑄於民國88年3月9日，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）製作警詢筆錄時，未依法全程連續錄音錄影，然查，該次警詢筆錄內容，無論有利或不利上訴人陳彤瑄之內容，均予記載，陳彤瑄於警詢筆錄製作完畢後，並於筆錄末簽名確認無訛。且歷審審判期日，就該次警詢筆錄為調查，經向陳彤瑄提示並告以要旨，詢以有何意見時，上訴人陳彤瑄除於上訴審表示：我沒有參與；於更一審則答稱實在；於更三審中由辯護人代為主張：有關調查局筆錄部分，詳如102年9月16日刑事陳報狀所載等語，惟其該次書狀係主張陳彤瑄於「88年4月27 日」之警詢筆錄與實際陳述不符，無證據能力等語。然陳彤瑄係於88年3月9日在刑事警察局偵六隊經濟組製作警詢筆錄，同年3月23 日於法務部調查局臺北市調查處製作調查筆錄，並無上訴意旨所指該次警詢筆錄，已據原判決敘明甚詳。況上訴人陳彤瑄迄更三審未曾主張該警詢筆錄有何非出於自由意志或有其他顯不可信之情況，原審審酌該警詢筆錄既係出於上訴人陳彤瑄自由意思，乃認具有證據能力，採為認定陳彤瑄犯罪證據之一，所為論斷，無違證據法則，亦無判決理由不備情事。陳彤瑄上訴意旨執前開警詢筆錄無證據能力之陳詞，漫指原判決採證違法，自非上訴第三審之合法理由。
(二)證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決係依憑戴忠義之自白、陳彤瑄之不利己供述，原判決所引用卷內與戴忠義自白及陳彤瑄之不利己供述相符之其他知情參與之共同被告或證人之證詞，以及扣案如原判決附表（下稱附表）五所列全球統一集團（下設全球統一國際企業股份有限公司；建鑫電子科技股份有限公司、全球中央國際企業股份有限公司、全球首富國際股份有限公司）及所設各分公司、營業處所相關營業資料、附表三所示之各公司在卷之登記資料、財報資料、營業稅申報書（含損益表及稅額計算表）、資產負債表、查核報告書、股票承銷契約書、準備上市上櫃企畫書、建金國際企業股份有限公司（下稱建金公司，陳彤瑄於88年3月16 日變更登記負責人為楊恭惠前，為該公司之董事長）在網路上刊登認購高農公司股票之廣告資料影本、全球統一集團刊登各大報紙廣告、上開集團各公司所設桃園等分公司、及南部總管理處簡介、股東（股權）申購書、建金公司繳件明細表、FutureComm 2000 公司簡介、文宣與申購書、飛中產業特別報導、全球金融報、首都時報、及相關文宣錄影帶、節目側錄帶有如原判決事實欄所載以不實內容促銷如附表三所示未上市（櫃）公司股票之情形之勘驗筆錄等及其他卷內證據資料，及其調查證據之結果予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人等明知所經營之全球統一集團所屬各公司及各分公司、營業處或加盟公司之登記營業項目，均不包括經營證券投資顧問、證券承銷及證券商買賣未上市（櫃）股票業務，復未經主管機關核准發給許可經營證券業務證照。仍與共同正犯楊恭惠、楊恭福、楊恭發、李振安等以同一集團之建金公司及全球統一集團國際公司名義，與附表三各編號所示公司簽訂股票銷售契約，取得各該公司股票後，復以不實資訊詐欺投資人購買各該未上市（櫃）公司股票，集團總計銷售股票所得金額近新臺幣33億元等犯行，已敘明其取捨證據之依據及理由。所為論斷既有卷內證據資料可資覆按，且無悖於論理法則、經驗法則，乃屬原審本諸職權之行使，自不容指為違法。
(三)所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等，攸關犯罪所得沒收、追徵之認定，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，祇須綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足。原判決以卷內並無證據足證本件全球統一集團之售股金額有由戴忠義分得，惟其自承於擔任全球統一集團之總監至88年10月離職，有其在原審之供述可據（見原判決第66頁理由㈤），且任職期間領有薪資及三節獎金，期間全球統一集團確有銷售未上市（櫃）公司股票之違法行為，因認其任職期間所領之薪水及三節獎金，即係其從事犯罪行為之犯罪所得，已詳予敘明如何計算認定其犯罪所得、資為宣告沒收、追徵之依據與理由（見原判決第92頁），既有卷內資料為憑，自屬有據。且其此項論斷，核與原判決說明全球統一集團違法販賣未上訴（櫃）股票至同年11月止，係指全球統一集團經營至是時而言（並就同案被告陳彤瑄部分，按此計算其所犯所得），並無戴忠義所指之理由矛盾情形。戴忠義執此指摘，係置原判決之明白論敘於不顧，並憑己見，為對自己更不利益之上訴，與上訴制度之本旨有違，殊非合法之第三審上訴理由。至於戴忠義上訴意旨另以伊自87年底，轉任中華民國投資管理協會秘書云云，並引沈在中，楊美萍、許孝順、黃培根之證言為據，惟依其所引上開證人所述，僅稱戴忠義有擔任上開職務，證人沈在中並謂戴忠義擔任上開秘書長後，較少進公司等語，是均未結證戴忠義已經自全球統一集團離職之情形 (見上訴理由書第3頁)，況戴忠義自承領取全球統一集團薪資之時間係至88年10月屬實。是原判決縱未就上開證言說明是否可採之理由，但既對於判決認定其犯罪所得無影響，戴忠義執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
(四)共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配實現犯罪之目的，不需實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。次按，審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原判決依憑前開事證及卷內相關證據，以上訴人陳彤瑄，與戴忠義及同案被告楊恭福、楊恭惠、楊恭發、黃芬玲、李振安等有原判決事實欄所載之共同犯常業詐欺取財罪等犯行之事實，已說明陳彤瑄擔任集團財務長，除其在警詢供稱有保管股票專用章，股務室有需要時向伊拿，集團全部的錢及公司帳戶存摺等均由伊保管；另據證人黃培根證述陳彤瑄懷孕時雖經常不在，公司超過一定額度支出，就由王信懿以電話向陳彤瑄報備詢問經其同意，部份須等陳彤瑄進辦公室再決定；證人顧蘭君證稱財務部有財務經理及老闆娘，做完後會給主管簽名後拿給財務經理再給老闆娘，老闆娘是楊恭福的太太陳彤瑄；證人劉華權（宇生科技資訊股份有限公司負責人）證述：因股票要過戶蓋章，請陳彤瑄幫忙交給伊公司小姐蓋伊公司的大小章，股款的事情，有時候陳彤瑄出面幫忙計算股款等語；孫飛鵬證稱：陳彤瑄在集團內有一個自己的辦公室各等語。另佐以全球統一集團之開會通知單均記載出席單位及人員「一、集團總管理部：陳財務長少美（即陳彤瑄）」，足證陳彤瑄確有參與集團「新商品發表」、「經營管理會議」，而非僅係掛名。且由該集團宣傳節目製播小組之簽呈，均係由媒體資策部副總經理黃芬玲簽會財務部財務經理陳薏安（即陳彤瑄）後，由楊恭發批示，部分簽呈，除由財務部財務經理陳薏安簽章外，其核章下尚有財務副理王信懿之核章及日期，均可見陳彤瑄確為該集團財務最高主管。再集團收受傳展興業股份有限公司交付之股票，亦由陳彤瑄收取股票後簽立收據；而全球統一集團與玄國環保股份有限公司簽約，亦係由陳彤瑄簽名，另與上述宇生公司洽商股票過戶事宜，亦由陳彤瑄負責等情，認定陳彤瑄確有參與全球統一集團之未上訴（櫃）公司股票洽商、承銷行為等犯行明確。因以陳彤瑄所請傳訊相關證人乙節，敘明楊恭福經臺灣臺北地方檢察署、臺灣士林地方法院通緝中；黃芬玲、黃翊芳業經前審傳喚作證，並經交互詰問；至所請傳喚證人沈碧華、黃永芳所欲證明事項，縱屬實在，亦不足為有利陳彤瑄之認定；是不再為無益之調查。核屬原審調查取捨證據職權之適法行使，於法核無違誤。所為論斷，亦與上開共同正犯之理論無違。陳彤瑄上訴意旨仍陳詞再為事實上之爭辯，謂伊未參與股票洽商、股價之核定、承銷業務，財務部分另有其他專業人員處理帳務，伊無會計專業云云。然其與上開全球統一集團其他成員楊恭福等，係屬共同正犯結構，為共同實行犯罪行為之人，則對於其他共同正犯之行為，在其他共同正犯之合同意思範圍內，為財務長管理全球統一集團之收入及支出及使用印章，縱未為上開定股價及洽談股票承銷或親自整理帳務表冊之行為，仍應就共同正犯之行為共同負責。則陳彤瑄另在原審請求傳訊集團商品審查委員會人員簡九雄，意在證明其未參與集團購買股票商品之評估會議，請求傳訊王啟衛、蘇文雪意在證明其僅負責保管印鑑、依指示用印等事項，核就原審依前述證據及說明，以陳彤瑄參與本件犯罪為共同正犯之認定，並無影響。是原審以事證已明，縱未說明何以未傳喚證人簡九雄等之理由，僅係行文簡略，既於判決結果無影響，陳彤瑄執此指摘自非適法之第三審上訴理由。
(五)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕戴忠義之刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無其等上訴意旨所指理由不備或不適用法則之違法情形。
三、上訴人等其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事職權之適法行使及於判決本旨無影響之枝節事項，徒憑己意而為指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 林 立 華法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 3 日