最高法院刑事判決 107年度台上字第3712號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 盧筱筠上 訴 人即 被 告 杜淑婉選任辯護人 林永頌律師
白禮維律師上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月23日第二審判決（104 年度上訴字第2715號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原判決撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯之規定（即一行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪），從一重論處被告杜淑婉行使偽造私文書4罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地
或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之，不可不辨。
㈡原判決事實欄一─㈢（即原判決附表三、四）部分，雖認定
被告7 次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯，各僅論以一罪。但依原判決事實欄之記載，被告係分別於民國100年2月9日、10日、14日，分3次前往臺北市○○區○○○路○段○○號3樓之1 之華南永昌證券投資信託股份有限公司（下稱華南永昌證券公司），冒用李啟東名義，在3 張屬於私文書之基金交易申請書內，各填寫買回價金匯入帳戶等資料，並盜用李啟東印章而蓋用印文共5 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意買回基金之私文書，再交予不知情之經辦人員以行使，而將買回基金款項全數匯入李啟東元大商業銀行股份有限公司承德分行（下稱元大銀行承德分行）帳戶內。再分別於同年月10日、11日、15日（即上開偽造基金交易申請書之翌日），持李啟東元大銀行承德分行之存摺及印章，前往臺北市○○區○○路0段000號該銀行，冒用李啟東名義，在4張屬於私文書之取款憑條上填寫帳號、取款金額及日期等項目，並盜用李啟東印章，在該取款憑條上蓋用印文共計6 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意自該帳戶提款之私文書，再交予不知情之行員以行使，使該承辦行員開立如附表四各編號所示之臺灣銀行支票4 張交予被告收執等情。若所認無訛，則被告先分開3 日，在華南永昌證券公司，偽造基金交易申請書；再於偽造該申請書之翌日，分3 日前往元大銀行承德分行，分別偽造性質不相同之銀行取款憑條私文書，其犯罪地點或公司行號亦有不同，其每次行使偽造文書時，既皆足以生損害於相關被害人，則各次犯罪行為即已完成，能否謂被告多次行使偽造文書之行為，在時間差距上，悉不能分開？被告是否基於複數行使偽造私文書之犯意而為？即存有疑問。上開情形攸關被告所為，在刑法評價上，是否各具獨立性？如何評價為包括一罪之認定？乃原判決未就被告上開具體犯罪情節，詳予究明剖析，逕謂被告7 次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，僅論以一罪，尚有可議之處。
㈢按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，
清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326 條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。況依卷附提存書（見原審卷一第120 頁）記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。
三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告行使偽造私文書部分有撤銷發回更審的原因。至原判決關於被告被訴詐欺取財部分，雖屬刑事訴訟法第376 第1項第4款所定不得上訴第三審之罪，但因公訴人認與被告上開經發回之偽造私文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 20 日