最高法院刑事判決 107年度台上字第3726號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文上 訴 人即 被 告 王智鴻選任辯護人 蘇俊誠律師上列上訴人等因被告家暴殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月26日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第28號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第18826、19
217、20024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於普通傷害致人於死（即其事實欄一之㈡所載）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）王智鴻有其事實欄一之㈡所載傷害被害人田和代（下或稱被害人）致死之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑及定應執行刑之判決，並變更起訴法條，改判仍論上訴人以傷害致人於死罪（累犯），處有期徒刑12年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於檢察官上訴第二審主張被告應具有殺害被害人田和代之犯意，及上訴人所辯否認有傷害田和代之犯行，何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、原判決事實欄雖認定在客觀上一般人均能預見若持菜刀朝人頭部揮砍之行為，將可能造成他人傷重死亡之結果，惟本件案發當天被告因主觀上疏未預見（被害人死亡之結果），仍基於傷害之犯意，持菜刀朝被害人田和代右前額砍傷1 刀，致被害人傷重不治死亡等情，然其理由對於被告就被害人傷重死亡之結果，何以主觀上疏未預見？並未加以論敘說明，遽論被告以傷害致人於死罪，顯有不當。
㈡、觀諸被害人屍體經驗傷結果，其右前額1 處刀劈傷之傷口呈
4.1 公分長，斜向深度3 公分，該刀傷穿過頭骨後仍深達3公分，可見本件案發當晚被告持刀朝被害人頭部揮砍之力道非輕，佐以案發當天被告亦親眼目睹被害人因其持刀砍劈之行為，致右前額頭受傷而有大量出血之情形，本件能否仍謂被告僅有普通傷害之犯意而無殺人之不確定故意，亦非無疑。
㈢、原判決事實欄記載田和代因右額頭砍劈傷及左手腕傷造成之大量出血，而昏迷在客廳地上等情，似謂「右額頭砍劈傷」及「左手腕傷」同有大量出血之情形而均為田和代之致命傷，惟於理由內卻又說明田和代之「左手腕傷」非直接致命傷云云，亦有事實理由矛盾之違法云云。
三、被告上訴意旨略以：
㈠、伊並未同意警方於夜間對伊進行詢問，卷內亦無檢察官許可警方於夜間對伊進行詢問之相關證據資料。原審認定伊於民國104 年8 月2 日夜間，及同年月3 日夜間在警詢時所為3次陳述，均已得檢察官之許可，且未發現警員於夜間詢問被告係出於惡意之情形，而認定均有證據能力，顯有不當。
㈡、被害人生前即患有重度憂鬱症，並有割腕之自戕行為，則本件被害人右前額頭之刀傷，非無可能係被害人於案發當天自戕所造成。原判決雖引用鑑定證人潘至信之鑑定意見（即本件死者右前額頭1 處刀傷排除係死者所自為），不採信死者額頭刀傷係死者自戕之可能。惟鑑定證人潘至信既證稱：被告於警詢時所為之陳述（即被告於夜間進行第3 次詢問時承認有持方型刀子劃傷被害人），亦係其鑑定所依憑之資料來源之一等語，然伊於夜間在警詢時所為之陳述應無證據能力，則鑑定證人潘至信依據上開無證據能力之資料所為之鑑定意見即有重大瑕疵，原判決依憑鑑定證人潘至信上開有瑕疵之鑑定意見，逕予排除本件係被害人自戕之可能性，而為不利於伊之認定，亦有未洽。
㈢、證人即本件案發地點隔壁住戶卓建民及楊淑峰於偵查中及第一審既均證稱本件案發當晚並未聽聞隔壁有打鬥聲，僅有類似爭吵聲，男生情緒蠻平靜，女生則很激動，感覺有喝酒，沒有那麼清醒等語。倘若案發當晚伊有持刀砍傷被害人，豈有可能仍心平氣和與情緒激動之被害人溝通？且若伊有持刀揮砍被害人，何以被害人未大聲呼救？凡此均與常理相悖。原審對於上開有利於伊之證據及情況均未加以審酌及說明，遽認伊有本件傷害致人於死犯行，同有違誤云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、刑法第17條所謂加重結果犯，以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀上一般人對此加重結果之發生是否有預見之可能而言，與行為人當時主觀上對於此加重結果之發生是否已經預見（有無預見）之情形不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「在客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實上因當時之疏忽或其他原因，致主觀上「未預見」為要件。原判決就其何以認定被告於本件案發當時，因疏忽致有主觀上未預見被害人發生死亡結果之情形，已於理由內說明：被告與被害人係同居男女朋友關係，同財共居生活，彼此間無深仇大恨，被告並無殺害被害人之動機與必要。而頭部為人之生命要害部位，其構成亦甚為脆弱，倘以刀械揮砍，可使頭部因傷出血，導致死亡之結果，雖屬客觀上一般人皆能預見，惟本件案發當晚，被告因不耐被害人整夜不睡吵鬧不休之發酒瘋狀態，在盛怒情況下，欲制止被害人之脫序行為，一時疏忽而未預見（可能發生被害人傷重死亡之結果），仍持菜刀朝被害人之右前額部位砍傷1 刀，被害人則因被告所為持刀傷害行為，致右前額傷口大量出血，造成低血溶性休克而發生死亡結果。對於被害人死亡之結果，雖在客觀上一般人均能預見，但被告當時因疏忽致主觀上未預見及此，而其持刀砍傷行為因而致被害人發生死亡之結果，自應負傷害致人於死之罪責等旨綦詳（見原判決第28頁第1 行至第29頁第3 行）。核其所為之論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨謂原判決疏未說明被告主觀上未預見被害人發生死亡結果之理由，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、殺人與傷害之區別，應以行為人於行為當時之犯意為斷。而行為人於行為當時之主觀犯意為何，法院應斟酌衝突之起因、行為人使用之凶器種類、攻擊之部位、下手力道之輕重、與被害人之關係及被害人受傷情形等各項因素綜合加以判斷，不宜僅以其中1 項情節，作為唯一絕對之標準。本件原判決就其何以認定被告主觀上並無殺害被害人之犯意，已於理由內說明：被告與被害人係同居男女朋友關係，平日感情尚佳，並無感情決裂不合之情形，僅一時因細故起衝突，並非深仇大恨，衡情實無殺害被害人之動機；被告於本件案發當晚雖持刀砍傷被害人，致被害人右前額受有1 處刀傷，惟該傷口位於右額處，並非一般常見殺人之頸部、胸部等處，倘若被告有殺人之犯意，以當時被害人之情況（指被害人除當天稍早曾遭被告毆打致身體有多處瘀傷及左側肋骨骨折，被害人當天亦有飲酒及持水果刀朝自己左側頸部、左前臂及左手腕等處割劃自殘等情形），被告應可輕易朝被害人之多處致命部位進行砍殺，然被告僅對被害人右前額揮砍1 刀，而未對被害人身體其他要害部位加以揮砍，因認被告於案發當晚持刀朝被害人右前額部位揮砍1 刀時，主觀上係基於傷害之故意而為，並無殺人之犯意。又被告砍傷被害人後，不斷嘗試將被害人抱上2 樓臥房未果，因見被害人受傷流血，一時心慌，為掩飾其對被害人施暴之行為，遲誤將被害人送醫，致被害人因出血過多，低血溶性休克而死亡；被告砍傷被害人之行為結束後的處理方式固有未當，然尚難以被告傷害行為結束後，未能即時將被害人送醫，即認其於行為時（即持刀砍傷被害人）有殺人之犯意等旨綦詳（見原判決第25頁倒數第10行至第27頁）。核其論斷，尚與常理不悖。至被害人遭被告持刀朝右前額部砍傷1 刀後，雖造成4.1 公分長、斜向深度3 公分之砍劈傷，經囑託法務部法醫研究所解剖觀察結果，被害人之頭皮及頭蓋骨正常，無外傷或出血之情形，有法務部法醫研究所鑑定報告書可稽（見相卷第175 頁反面），可知被害人右前額傷口所指「斜向深度3 公分」，係指傷口之斜向長度，並非垂直深度，且無傷及或砍穿被害人頭骨之情形。檢察官執被害人右前額刀劈傷之傷口呈「斜向深度3 公分」之記載，推論被告行為時持刀朝被害人揮砍之力量非輕，應有殺人之犯意，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、原審依鑑定證人潘至信之證詞及法務部法醫研究所解剖報告書與鑑定報告書等證據資料，認定被害人係因失血過多，造成低血溶性休克死亡，而被害人出血部位，除被害人之右額部1 處砍劈傷外，尚有被害人頸部左側8 處、左前臂及左手腕共26處之猶豫型新切割傷，上開傷口雖均有流血之情形，然其中猶豫型之切割傷，均未切斷尺動脈、橈動脈，縱有出血，但出血量不大，而右前額因有多條動脈集中該部位，被害人右前額砍劈傷之傷口較大，且傷及動脈，造成該處傷口主動持續出血，並造成大量失血導致低血溶性休克而死亡。故本件被害人因失血過多死亡，係右前額之砍劈傷口大量流血所造成，至於被害人左側頸部、左前臂及左手腕等處切割傷，出血量不大，雖非直接致命傷，但該等傷口既有出血，仍可為加重死亡因素，亦無悖於事理之處。是原判決事實欄記載被害人因右前額砍劈傷與左手腕傷造成之大量出血，而昏迷在客廳地板上等情，尚難認有何事實與理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟法第158 條之2 第1 項規定，違背同法第100 條之
3 第1 項禁止夜間詢問之規定，所取得不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志者，不在此限。是以司法警察（官）違背夜間詢問禁止規定所取得之供述證據資料，原則上固不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且屬自由意志所為陳述之情形，依上揭但書規定，例外仍可作為證據，不受證據強制排除規定之限制，以兼顧公共利益之維護及真實之發見。而判斷詢問之司法警察（官）有無惡意，應參酌整體詢問當時之過程及外在環境，予以觀察判斷是否具有惡意之情形。被告雖抗辯其於警詢時所為不利於己之陳述，均係警員在未經檢察官許可，且惡意違背禁止夜間詢問規定下所為，均不具有證據能力云云。然原判決對於被告在夜間於警詢時所為不利於己之陳述，何以已經檢察官同意，且符合刑事訴訟法第158條之2第1 項但書所規定「經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志」之要件，而認為具有證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第3頁倒數第4行至第7頁倒數第7行），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，謂其在夜間於警詢時所為不利於己之陳述，係警員出於惡意所為，且未經檢察官許可，均無證據能力云云，而據以指摘原審採證不當，依上述說明，亦難謂係合法之第三審上訴理由。
㈤、我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，係借重某特定專業知識領域上之意見，使有助於審判者就某項待證事實作成正確之判斷。關於本件被害人死因鑑定之鑑定人即法務部法醫研究所法醫師潘至信於第一審審理時，依據其處理本件死者屍體解剖及檢驗等相關親身經歷，以及參酌被告於警詢時依其自由意志所為不利於己之陳述等資料，本於其專業上特別知識經驗，向法院提供本件被害人右前額砍劈傷並非被害人自戕所為之專業意見，以供法院參考，鑑定證人潘至信上開於第一審審理時所為之陳述，自具有證據能力。本件原判決依憑鑑定證人潘至信之證詞，及卷附其他相關證據資料，再參酌被告於警詢時坦承有持方型菜刀劃傷被害人頭部之不利於己陳述等情，據以認定上訴人有本件傷害致人於死之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第8 頁倒數第9 行至第29頁第11行）。核其所為之論斷，於法並無不合，且與證據法則無違。被告上訴意旨，徒憑己意，泛謂鑑定證人潘至信依憑無證據能力之資料所為之證詞無證據能力云云，而據以指摘原審採證認事不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、證人即本件案發地點隔壁住戶卓建民及楊淑峰於偵查中及第一審審理時既均證稱本件案發當晚男生（指被告）持續跟女生（指被害人）在爭執，當時男生聲音平和，女生聲音則比較大，感覺有喝，沒那麼清醒，一直聽到碰撞聲，持續到（凌晨）4點多，直到有敲碎玻璃之聲音後音量才減低等語。可知本件案發當晚，證人卓建民及楊淑峰雖未聽到隔壁（即被告與被害人同居處）有打鬥聲，然既持續聽聞隔壁有爭執及碰撞之聲音，以及女生情緒激動，感覺有飲酒，沒有那麼清醒等情形，佐以被害人之血液經送檢驗結果，檢出酒精濃度高達171MG/DL，有卷附法務部法醫研究所之鑑定報告書可參（見相卷第177 頁）。足見被害人於本件案發當晚已處於酒醉之狀態，對於突遭被告持刀砍傷行為，因酒醉致未對外呼救，核與常理不悖。則卓建民及楊淑峰上開證詞，尚不能作為有利於被告之認定。原判決未就此加以說明，雖略有微疵，然對於本件判決結果並無影響，被告上訴意旨執此不影響判決結果之輕微瑕疵，據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈦、綜上，本件檢察官及被告之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，被告則另就其有無傷害被害人致死犯行之單純事實，及其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等對於原判決關於傷害致人於死部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於普通傷害（即其事實欄一之㈠所載）部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件被告王智鴻傷害致人於死等罪案件，其中關於被告於案發當日凌晨1 時30分許，以拳腳痛毆田和代，致其受有頭、頸、軀幹及下肢多處瘀傷，以及左側第五肋骨骨折等傷害部分，原審撤銷第一審對此部分合併論以傷害致人於死一罪科刑之判決，改判另論被告以犯刑法第277 條第1 項之傷害罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，被告就上揭普通傷害部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 26 日