最高法院刑事判決 107年度台上字第3774號上 訴 人 程建國上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月31日第二審判決（106 年度上訴字第3255號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第13977 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人程建國有其事實欄所載未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之沒收，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴依證人即執行拘提伊之警員洪俊德於第一審之證述可知，警員係在桃園市○○區○○路○○○ 號
9 樓達成拘提伊之目的以後，才在上址逕行搜索伊所持有之槍枝及子彈，均不合刑事訴訟法第130 條附帶搜索或同法第
131 條第1 項緊急（逕行）搜索之規定。又縱認警方逕行搜索符合附帶搜索或緊急搜索之要件，警方並未依刑事訴訟法第131條第3項或第137條第2項準用第131條第3項規定，於執行搜索及扣押後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，亦非適法。再卷附自願受搜索同意書（下稱自願受搜索同意書）僅記載執行搜索之時間為民國「105年6月11日21時30分」，尚不能證明伊係於上開時間自願受搜索而簽署自願受搜索同意書，且事實上伊係於警方執行搜索完畢後方才補行簽署自願受搜索同意書，亦即伊並非在警方執行搜索之前或當時即出於自願性同意搜索，仍不符刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定。則警方違背法定程序搜索及扣押所得如原判決附表編號1所示之改造槍枝1支（下稱扣案改造手槍），及同附表編號2、3所示之改造子彈4顆及1顆（下稱扣案改造子彈），均不具有證據能力。原判決遽認伊自願受搜索之時間係「105年6月11日21時30分」，符合上開同意搜索之規定，因認本件警方搜索扣押之扣案改造手槍及子彈均具有證據能力，並作為認定伊犯罪之證據，顯有違誤。⑵伊係自願同意受搜索，並主動向警方供述伊持有扣案改造手槍及子彈犯行，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首並報繳持有之全部槍枝及子彈減輕或免除其刑，或刑法第62條自首減輕其刑之規定，原判決未依上開規定予以減輕或免除其刑，於法不合。⑶伊之犯罪情狀符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，原判決未依上述規定酌量減輕其刑，亦有未當云云。
四、惟查：
㈠、原判決就其何以不採信上訴人所辯扣案改造手槍及子彈係警方違法搜索所得，並無證據能力云云，已於理由中說明：經上訴人親自簽名之受搜索同意書係記載上訴人「自願同意」於「105年6月11日21時30分」接受警察搜索上訴人之身體、處所（桃園市○○區○○路○○○號9樓）及車輛（車牌號碼0000-00、0000-00），而卷附桃園市政府警察局龜山分局搜索及扣押筆錄記載之執行時間為「自105年6月11日21時30分起至同日21時50分止」，是以警方執行搜索及扣押時間係在上訴人同意搜索時間之後，符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定，應具有證據能力等旨（見原判決第3頁第8行至第4頁第1行），核其此部分論斷與所憑卷內證據資料並無不合（見偵查卷第19至21頁）。上訴意旨⑴謂本件卷附自願受搜索同意書僅記載警方執行搜索之時間為「105年6月11日21時30分」，而非上訴人係於上開時間自願同意受搜索而簽署自願受搜索同意書，且上訴人係於警方執行搜索完畢後方才補行簽署上述同意書云云，而據以指摘原判決採證違法，或與卷內訴訟資料不符，或未提出具體事證為憑，徒憑空言主張，洵非上訴第三審之適法理由。
㈡、原判決認為上訴人所為尚不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首並報繳持有之全部槍枝及子彈減輕或免除其刑，以及刑法第62條自首減輕其刑，或刑法第59條酌量減輕其刑之規定，因而未依上述規定據以減輕或免除其刑，已說明其所憑之證據及得心證之理由甚詳（見原判決第7頁第3行至第8頁倒數第8行），經核於法尚無不合。上訴意旨⑵及⑶所云均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論斷說明究有如何違背法令之情形，而僅泛指原判決均未適用上開規定據以減輕或免除其刑為違法云云，難認係合法之上訴第三審理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨無非係對於原審詳細調查並於理由適法論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又按原審之辯護人為被告之利益而代理上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴；如被告之上訴合法時，其辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查本件原審判決後，上訴人於法定上訴期間內已具狀提起上訴，而上訴人於原審之辯護人吳怡德律師亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第25、26頁）。因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而代理上訴，即失其效力，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 23 日