最高法院刑事判決 107年度台上字第3780號上 訴 人 高素珍上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月24日第二審判決（106 年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署104年度偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人高素珍上訴意旨略以：㈠其於原審已聲請法院前往南投縣埔里地政事務所勘驗地籍正
圖、調查土地歷年逕為分割及調查土地現況使用清冊，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決既認本件竊佔罪已過時效，卻又認為其有使用行為之
繼續，而犯違反水土保持法之未遂罪。然其於民國102 年完成興繕後，即未再從事水土之開挖，亦無證據足認其有再為開挖之行為。原判決認定其有違反水土保持法行為之繼續，有認定事實不依證據之違法。
㈢本案爭點在其占用之400 平方公尺公有地，係其祖先自日本
時代起即墾管迄今之土地，應符合政府於97年間頒行之「增劃編原住民保留地」之規定。經向立委陳情後，地權機關行政院農業委員會林務局（下稱林務局）已以系爭土地上梅樹樹齡經林業試驗所鑑定結果為28年（增減2 年），介於得申請期限之間，願意從寬為有利上訴人之認定，認同上訴人有於77年2月1日前使用系爭公有土地之事實，應允解編該地為原住民保留地，再由上訴人承領，此有林務局107年5月23日之公文可證。本案訴訟之理由應已消失。
㈣請指定辯護人，俟指定後，再請辯護人補充其餘上訴理由。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪刑暨沒收等。已詳述認定犯罪事實所憑證據及其認定理由。並對如何認定：本案土地非原住民保留地，為中華民國所有之山坡地，管理者為林務局；上訴人對本案山坡地無合法占用之權利；水土保持法第32條之保護法益，與刑法第320條第2項竊佔罪之保護法益不盡相同，犯罪構成要件亦異，縱因竊佔犯行已罹追訴權時效，竊佔人亦不因此取得本案土地之合法權源，而得擅自墾植或設置工作物；上訴人否認犯罪之辯詞，並不足採；其有本件在公有山坡地內，未經管理權人同意擅自占用致水土流失未遂之犯意與犯行；均已依卷內資料予以指駁及說明。
四、㈠依原住民族基本法第20條第1、3項規定，政府固承認原住民
族土地及自然資源權利，然原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，須另以法律定之。而依原住民保留地開發管理辦法第 8條、第9 條之規定，「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：①本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。②由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：①本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。②該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」。足見若非「原住民保留地」，即無依法申請設定耕作權或地上權之餘地。
㈡依行政院原住民族委員會於96年1 月31日訂定、106年4月28
日修正發布之「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」第4點第1項前段規定：原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於（作業規範）自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地。可見得依上開作業規範將公有土地增劃編為原住民保留地者，以原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留，且目前仍繼續使用之公有土地者為限。
㈢依林務局農林航空測量所查有影像之85至90、92至94、96、
98、99、101 及102 年逐年攝影之卷附本案南投縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號（地目林，使用分區為森林區，使用地類別為農牧用地，編為原住民保留地）及同段000 地號（未編定為原住民保留地）土地放大航照圖顯示，系爭公有之 000地號山坡地，於98年拍攝之航照圖上，方始呈現如原判決附件土地複丈成果圖所示之上訴人房屋等占用土地位置上，有開挖跡象；於99年之航照圖，始出現有類似平屋頂之建築物；於101年、102年之航照圖，顯現有尖屋頂之建築物；而依96年以前之上開各年航照圖，系爭房屋等所占位置之土地，均呈現未經開發、無墾植或人工造林跡象之狀態。此有上開航照圖在卷可按。上訴人於偵查及審理中所稱：「除水塔是97年間所建，其餘祖先早就建了」、「房子是舅公蓋的，其
15、16歲時就有了，其以前就住那邊，97年大整建」等語（見原判決第9 頁），意即其稱於66年間，系爭房屋等即已興建完成存在於本件山坡地上。然此等辯詞，顯與上揭航照圖呈現之事實不符。該公有山坡地上之上訴人房屋，難認係於77年2月1日前即已存在。
㈣依第一審卷附筆錄所載，上訴人自承其於000 地號及其所有
之000○0地號土地稜線上有明顯梅子樹及竹子叢為界址（見第一審卷一第26頁背面）。則上訴人係以梅樹、竹子為界址之意甚明。其於106 年間自行申請行政院農業委員會林業試驗所鑑定之梅樹樹齡，固有28±2年之久（見第一審卷一第2
45、246頁），惟尚難憑此即認該梅樹、竹子界址外之000地號土地，於77年2月1日以前，即為上訴人或其祖先所使用。
況上訴人自行採樣送鑑定之梅樹（見第一審卷一第249 頁），究竟取自何處，有否近年間始自他處移植等，均有不明；則該送鑑定之梅樹樹齡達28±2 年之證據，亦不能憑供上訴人申請將該公有地增編或劃編為原住民保留地之有利證據；且上訴人係以該公有地興建房屋或設置工作物等，並非開墾完竣後自行耕作，或已租用造林並已完成造林，亦與上開得就原住民保留地申請設定耕作權或地上權登記之要件不符。難認上訴人在系爭公有山坡地上興繕房屋、設置工作物等之行為，屬原住民族基本法第20條第1 項所定，政府應承認之原住民族土地或自然資源權利。原判決不採上訴人所為系爭土地係原住民傳統領域之辯解，認上訴人無使用本件公有山坡地之權源，並無違誤。
㈤本件公有山坡地既非原住民保留地，亦非上訴人或其先祖自
77年2月1日前即已開墾占用，上訴人無權使用；且上訴人自承其未經管理機關之同意，於102 年完成本件興繕（見本院卷第31頁上訴狀載），則原判決認上訴人有本件在公有山坡地內，未經同意擅自占用致水土流失未遂之犯意與犯行，即無不合。要難執嗣經林務局依上開梅樹樹齡鑑定結果，從寬認定本案確有於77年2月1日前使用之事實一節，而謂原判決認定不實。
㈥當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，若與待
證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。刑事訴訟法第163 條之2第2項第2、3款規定參照。上訴人於原審雖已聲請法院勘驗地籍正圖、調查土地歷年逕為分割及調查土地現況使用清冊等，然皆與本件待證事實無關，且本件待證事實已臻明瞭，原判決雖未說明該聲請無再調查必要之理由，於判決結果不生影響。難認原審有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈦刑事訴訟法第388 條已明定：第31條之規定於第三審之審判
不適用之。是本件並無依同法第31條規定為上訴人指定辯護人後，再行審判之餘地。上訴意旨請求為其指定辯護人，尚屬無據。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 12 日