最高法院刑事判決 107年度台上字第3870號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫被 告 張永明
王冠翔李玉洲上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月8 日第二審判決（107 年度金上訴字第3 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第13842 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告張永明、王冠翔及李玉洲有其事實欄所載，共同意圖抬高下列股票在集中市場之交易價格，而對在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃公開交易之志嘉建設股份有限公司（股票代號0000，址設新竹市○區○○路○ 號1 樓，下稱志嘉公司）股票，以及對在臺灣證券交易所上市公開交易之興達建設股份有限公司（股票代號0000，址設高雄市○○區○○○路○ 號27樓，現已更名為欣巴巴事業股份有限公司，下稱欣巴巴公司）股票，自行或以他人名義，以原判決事實欄所載之方式，對上述有價證券之股票連續以高價買入，致有影響市場價格或市場秩序之虞等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係從一重論被告3 人以共同犯證券交易法第171 條第1項之操縱證券交易價格罪，分別量處如原判決主文欄所示之刑，及均諭知如同上主文欄所示之緩刑暨命被告3 人應為之事項，並宣告相關之沒收，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第55條所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名係出於一個意思活動，且僅有一個行為而言。如其意思各別，且有數個在法律上為可分之行為，即應構成數個獨立罪名，不能適用刑法第55條之規定從一重處斷。本件原判決於其理由內說明被告3 人就非法操縱志嘉公司股票交易價格部分，係違反修正後證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款「意圖抬高或壓低集中交易市場『某種』有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對『該有價證券』，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」之規定；就非法操縱欣巴巴公司股票交易價格部分，係違反修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款之同上規定，皆應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。又被告3 人上開多次接續非法操縱志嘉公司、欣巴巴公司股票交易價格之犯行，均係基於單一犯意，反覆密接為之，均應依接續犯論以單純一罪。另被告3 人係在「同一時期」操縱志嘉公司、欣巴巴公司股價而觸犯上開罪名，係一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以情節較重之修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，並依同法第171 條第1 項第1 款處罰云云（見原判決第9 頁第2 行至第10頁第3 行）。苟屬無訛，則被告3 人係分別因上述2 公司於不同時間公告董事會決議分派股利之消息，認有利可圖，而分別起意操縱上開2 公司之股票交易價格，所實施之行為似亦非單一，亦即被告3 人分別起意操縱上開2 公司股票交易價格之行為，在客觀上似屬可分且具有相當獨立性，能否謂被告3 人上開所為全屬接續性之單一犯罪行為？又依原判決理由之說明，被告等3 人在同一時期分別操縱上開2 公司股票交易價格之行為，係基於單一犯意，在密接時間為之，犯罪構成要件相同，分別係侵害單一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而全部論以接續犯之單純一罪（見原判決第9 頁倒數第7 行至倒數第2 行）。果爾，則被告等3 人前揭接續行為似僅侵害修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款規定所保護之單一社會法益（股票市場交易價格之正常與市場秩序），能否謂其等所為係一行為侵害數法益而觸犯數罪名，而成立刑法第55條所規定之想像競合犯？亦非全無研酌餘地。究竟被告3人分別操縱志嘉公司及欣巴巴公司股票交易價格之行為，係基於單一之犯意，抑係基於不同之犯意而為？又其等所為係屬不可分之單一接續行為？抑屬可分別獨立成罪之2 行為？又被告等3 人本件所為究係侵害單一社會法益而觸犯1 罪名，抑係侵害數法益而觸犯數罪名？以上疑點與被告3 人上述行為，究應依想像競合犯關係從一重論以1 罪，抑應成立數罪而予分論併罰攸關，猶有詳加釐清及剖析說明之必要。原審對上開各項疑點未詳加釐清論敘明白，率以被告3 人前揭所犯均係在「同一時期」為由，遽認被告3 人前揭操縱上述2 公司股票交易價格之行為，均僅成立接續犯單純一罪，並應依想像競合犯關係從一重論以1 罪，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、原判決就被告張永明、王冠翔、李玉洲分別操縱志嘉公司及欣巴巴公司之股價交易價格，不法利得分別為新臺幣（下同）7,180 萬2,323 元、77
0 萬3,970 元及6 萬400 元，均予宣告沒收，依其理由所載，係以被告3 人行為後，刑法關於沒收規定，先後於民國104 年12月30日、105 年6 月22日經修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又刑法關於沒收之規定於為上開修正後，亦於刑法施行法增訂第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，即相關特別法關於沒收之規定已於刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故原證券交易法第171 條第7 項關於沒收：
「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，即已失效，而應回歸適用刑法第38條之1第1 項「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」之規定云云（見原判決第10頁第13行至第11頁倒數第11行），為其論據。但原審疏未注意其於107 年3 月8 日判決前，證券交易法第171 條第
7 項之規定，業於同年1 月31日經修正公布為：「犯第1 項至第
3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於其修正理由內說明：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」等情綦詳。原審疏未依上開最新修正後證券交易法第171 條第
7 項之規定，查明被告3 人本件犯罪所得是否有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，率以原證券交易法第171條第7 項關於沒收之規定「已失效」為由，遽於被告張永明、王冠翔、李玉洲之各該主文項下，分別宣告其等犯罪所得7,180 萬2,323 元、770 萬3,970 元及6 萬400 元，均應予沒收，依上述說明，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 12 日