最高法院刑事判決 107年度台上字第3911號上 訴 人 何錦芳選任辯護人 鄭佑祥律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年1 月31日第二審判決（106 年度上訴字第2957號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第15647 、17606 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何錦芳係桃園市○○區○○路○○號Oh○歐○休閒館（下稱「歐○館」）之負責人，竟意圖營利而先後容留成年女子李金姍、陳永芬為喬裝男客之警員張家鳴、江政勳提供「半套」性服務（俗稱「打手槍」，即由女服務生為前來消費之男客撫摩生殖器直至射精）之犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利共2 罪（均累犯），每罪各處有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，及宣告相關之沒收及追徵，暨就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、警員張家鳴、江政勳先後喬裝男客進入「歐○館」後，伊均僅引領其等進入包廂，及安排李金姍、陳永芬為其等按摩，但並無證據顯示伊有指示李金姍、陳永芬為張家鳴、江政勳提供「半套」性服務，且依江政勳於第一審審理時所證述之情節以觀，縱認李金姍、陳永芬有對張家鳴、江政勳為猥褻之「半套」性服務行為，亦係遭張家鳴、江政勳設計引誘所致，是警員張家鳴、江政勳本件係以「陷害教唆」方式取得不利於上訴人之證據，並無證據能力，原判決引用該等證據作為不利於伊之認定，殊有欠當。㈡、「歐○館」對前往消費之男客均收取固定之費用，不因女服務生是否有提供特別服務而有差異，且依李金姍、陳永芬、張家鳴及江政勳所為之相關證詞，暨「歐○館」包廂並無隱密性等情以觀，足見「歐○館」並未提供女服務生從事「半套」之性服務；本件非無可能係因警員張家鳴、江政勳主動向李金姍、陳永芬詢問有無提供「半套」性服務，致李金姍、陳永芬私下擅自為張家鳴、江政勳進行「半套」性服務。而伊僅係單純安排李金姍、陳永芬為張家鳴、江政勳按摩，且本件亦無證據足以證明伊有意圖營利而媒介、容留李金姍、陳永芬分別為張家鳴、江政勳從事「半套」性服務之犯行。乃原判決未查明事實真相，遽認伊有前揭犯行，殊有可議。㈢、原判決認定李金姍、陳永芬有本件從事「半套」性服務之行為，其所引用警員張家鳴之證詞，即「以我抓很多（妨害風化案）件的經驗，他們小姐每次都會進步」、「我是講話方式讓他們覺得我很熟，他們就直接做『半套』沒有講話」等語，以及警員江政勳之證詞，即「我問小姐什麼服務？『打手槍』的服務要錢嗎？小姐沒有說話，用她的手掌搖擺，意思是不用再加錢」等語，係屬張家鳴、江政勳個人意見或推測之詞，依法不得作為認定伊有本件犯行之證據；原判決引用張家鳴、江政勳前揭個人意見或推測之詞，遽為不利於伊之認定，尚有未洽。㈣、原判決以上訴人曾因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年度訴字第
466 號刑事判決判處罪刑確定，並經檢察官准予易科罰金執行完畢，復有另一妨害風化案件由原審法院以107 年度上更㈠字第3號案件審理中，則上訴人既有上開2 次因媒介或容留女子與男客為色情性交易行為而遭法院審判之經驗，應會擔心再度罹於刑章而對店內服務小姐有所管控或防範，然其對於店內服務小姐李金姍、陳永芬身著暴露性感衣物，竟無任何相應之管控行為，顯與一般正派經營按摩業者之舉措相違等情，作為認定伊有為本件犯行之依據。但原審就上開相關刑事判決書並未於審判期日向伊宣讀或告以要旨，使伊有對上開相關刑事判決書陳述意見之機會，遽採該等刑事判決書作為不利於伊認定之依據，亦有未合。㈤、「歐○館」店內懸掛有「本店無色情服務」之告示牌，亦未裝設有防範警方查察之燈光或聲響設備，且警員張家鳴、江政勳於進入「歐○館」時，伊亦未要求其等出示證件以供查驗身分，足見「歐○館」僅係單純經營按摩業務，並未兼營色情業務，原判決以「歐○館」之2 樓至3 樓間設有以遙控器開關之鐵門為由，遽認伊所經營之「歐○館」有提供猥褻之「半套」性服務，殊有欠當云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其事實欄一之㈠、㈡所載意圖營利先後媒介及容留李金姍、陳永芬為張家鳴、江政勳為「半套」性服務之犯行，已說明上訴人前揭犯行，業據證人即警員張家鳴、江政勳證述甚詳，參酌李金姍於偵查中證稱其之前未學過按摩，陳永芬於警詢時證稱其並無按摩師證書等語，李金姍並自承其於為張家鳴按摩服務之過程中，有將張家鳴之內褲褪去之違反常情舉動，以及依案發現場照片顯示，陳永芬於案發時穿著暴露性感之衣物，且上訴人亦自承於本件案發前即曾因妨害風化案件（犯罪情節與本件類似），經桃園地院以104 年度訴字第466 號刑事判決判處罪刑確定，並另有一類似情節之妨害風化案件正由原審法院以107 年度上更㈠字第3 號審理中，其既有前揭2 次因妨害風化案件被法院審判之經驗，則為避免再度罹於刑章，衡情應對「歐○館」之經營型態及館內服務小姐之服務方式為相當之管控，竟除任由女服務生穿著暴露性感衣物在館內服務外，並在館內2 樓通往3 樓裝設搖控鐵門，用以控制相關人員之進出，堪認上訴人所經營之「歐○館」並非一般正常經營之按摩店，其內確有女服務生為男客提供「半套」之猥褻性服務無疑。又上訴人於警詢、偵查及第一審審理時均供稱：伊係「歐○館」之負責人，店內消費模式為每90分鐘收費1 千元，伊可自每次交易中獲取400 元報酬，李金姍、陳永芬均係店內所聘僱之服務小姐，警員張家鳴、江政勳為執行取締妨害風化勤務而喬裝男客前往消費時，均係由伊接洽、引導其2 人進入該店3 樓之包廂，及分別安排李金姍、陳永芬為張家鳴、江政勳服務，並向張家鳴、江政勳各收取費用1 千元等語，核與張家鳴、江政勳、李金姍及陳永芬證述情節相符。綜上各情以觀，堪認張家鳴、江政勳所為不利於上訴人之證詞為可信，上訴人確有意圖營利而先後媒介及容留李金姍、陳永芬為張家鳴、江政勳為「半套」性服務之犯行無訛。對於上訴人於原審審理時辯稱：警員張家鳴、江政勳於案發當日進入「歐○館」蒐證之行為係屬「陷害教唆」，其等因此所取得之證據並無證據能力云云，並已說明本案雖係警員張家鳴、江政勳以喬裝男客前往消費之方式查獲，但依本件查獲之情節以觀，上訴人本即有意圖營利媒介及容留女子與他人為猥褻行為之犯意，並非因警員張家鳴、江政勳之設計教唆而萌生上開犯意，是本件警員張家鳴、江政勳係以俗稱「釣魚方式」之偵查技巧查獲本案，此與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之「陷害教唆」，其因此所取得之證據並不具有證據能力之情形顯然有別，是上訴人上開辯解並無足取等情綦詳（見原判決第3 頁第12行至第14頁倒數第3 行）；核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決所引用之證據，俱不足以證明其有如原判決事實欄一之㈠、㈡所載之犯行云云，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。
㈡、證人陳述與其親身體驗事實具有不可分離或相關聯之事項，並非屬傳聞證言，此與證人單純個人意見或推測之詞，而無證據能力者有別。原判決引用警員張家鳴、江政勳於偵查中及第一審審理時所為如其理由內所載之證詞（見原判決第5 頁第3 行至第
6 頁倒數第5 行），依其等所述內容，顯屬張家鳴、江政勳親身見聞及與其體驗事實具有不可分離或相關聯之事項，並非其等單純個人意見或推測之詞，尚非不得作為證據。上訴意旨㈢擷取張家鳴、江政勳所為證詞之片段，據以指摘張家鳴、江政勳所為之證言係屬其等個人意見或推測之詞，認為不得作為認定上訴人有本件犯行之證據，而據以指摘原判決引用該等證據作為不利於上訴人之認定為不當云云，依上述說明，係屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。稽諸卷內資料，原審審判長於審判期日踐行調查證據程序時，已向上訴人及其於原審之選任辯護人提示上訴人另一件妨害風化案件之臺灣桃園地方法院104 年度訴字第466 號刑事判決，以及原審法院105 年度上訴字第2365號刑事判決（即原審法院審理中之107 年度上更㈠字第3 號上訴人妨害風化案件之第1 次上訴審判決），並訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見？上訴人答稱「請辯護人回答」等語，而上訴人於原審之選任辯護人則答稱「沒有意見」云云，有原審審判筆錄附卷足稽（見原審卷第170 頁），可見原審審判長已於審判期日提示上開刑事判決供上訴人及其選任辯護人表示意見。上訴意旨指摘原審未向其提示前揭刑事判決，遽採為不利於上訴人之論據，所踐行之訴訟程序為不當云云，依上述說明，同非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 16 日