最高法院刑事判決 107年度台上字第3921號上 訴 人 呂聖富選任辯護人 陳德義律師上列上訴人因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
1 月25日第二審判決（105 年度上訴字第280 號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101 年度調偵字第1451、1452號、102 年度偵字第6825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實欄一─㈥誣告、偽證部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄一─㈥部分）部分：
一、原判決認定上訴人呂聖富有其事實欄一─㈥所載誣告、偽證之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以誣告罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審的上訴。固非無見。
二、惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑。其中，所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致；若有矛盾，即非適法。
細繹第一審判決事實欄一─㈥所認定之事實，僅載敘：「呂聖富…因與林秋祥間之合作關係生變，竟意圖使林秋祥及陳淑華受刑事處分而基於誣告之犯意，接續…提出刑事補充告訴理由…接受檢察官訊問時以言詞陳述之方式…指訴…林秋祥及陳淑華…構成背信犯嫌；又…接受檢察官訊問時，基於偽證之犯意，…接續證稱…」之旨（見第一審判決第4 頁倒數第9 行至第5 頁第21行），似未有其他共犯參與此部分犯罪之記載，嗣於其理由欄甲─貳─二─㈤為論罪、科刑之說明時，亦無就此如何與其他共犯，有犯意聯絡、行為分擔之相關論述。然第一審判決關於此部分之主文，卻載為「呂聖富『共同』犯誣告罪，處…」，顯然有判決主文與事實、理由，不相一致的情形存在，已非適法。原審未予糾正，猶於其判決內為相同的事實記載、理由論述，逕予維持，駁回上訴人此部分之上訴，自難謂當。
此部分上訴意旨所為指摘，既非全無理由，應認原判決關於此部分，具有撤銷的原因。復為維持當事人審級利益之必要，應將該部分發回原審。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一─㈠、㈤部分）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略謂：㈠上訴人前經衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）於民
國106 年5 月2 日實施精神鑑定，其鑑定結果認為「上訴人因血管型失智症，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果」、「目前認知功能呈現明顯的退化，整體適應行為表現不佳」，應已達於心神喪失之程度。原審竟然無視，又不說明其不採的理由，猶以在此之前，長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）的病情說明復函、社團法人桃園市社會工作師公會（下稱桃園市社工師公會）訪視報告，以及原審在同年2 月15日審理時所見，偏採臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭105 年度監宣字第870 號裁定之結論，逕認上訴人未達心神喪失之程度，不停止審判，其採證顯然違背證據法則及經驗法則，並有判決理由欠備、判決不適用法則及適用不當的違誤。
㈡退一步言，上訴人已經宣告為「受輔助宣告之人」，則依民
法第15條之2 第1 項第3 款規定，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」。然而，上訴人之輔助人即配偶陳惠珊，並未同意上訴人為本件訴訟行為，且具狀表明因病無法出庭，可見上訴人未於107 年1 月17日審理期日到庭，當認具有正當理由。原審不察，竟不待上訴人到庭陳述，逕行一造辯論終結，自有判決適用法則不當的違失。
㈢稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，係結果犯，未上市公司之
股票，如該公司擅自停業或他遷不明，已確實無財產價值，可核實認定其資產淨值，業經財政部函釋有案。本件騏正光電企業股份有限公司（下稱騏正公司）之財產，已經民事強制執行，拍定後，尚不足清償債權人金錢債權，其淨值即屬負數，根本無贈與稅可言，當然不生逃漏稅捐之問題。原審不察，猶援引稅捐機關錯誤的核課資料，為上訴人此部分有罪的認定，亦有判決適用法則不當的違失。
㈣事實上，上訴人對於所謂共犯林秋祥、陳淑華等人辦理騏正
公司股票贈與、虛偽填製會計憑證等行為，均不知情，原審僅憑證人吳佩玲、劉漢章所為「呂聖富應該都知情」、「我感覺呂聖富要將股票過戶給陳淑華」等個人臆測之詞，也未說明上訴人如何與林秋祥、陳淑華共同謀議，及上訴人為騏正公司負責人的依據，遽逕為上訴人有此部分犯罪的判斷，顯然違反採證法則，並判決理由欠備。
㈤再者，原判決既認定上訴人共同犯逃漏稅捐、行使業務上登
載不實文書、填製不實會計憑證、誣告等罪，卻漏未於結論欄內引用相關法條，致科刑失所依據，顯然違法。尤以，原判決認定上訴人與共犯林秋祥、陳淑華（此2 人所犯，均經判處罪刑確定）所為原判決事實欄一─㈠至㈣犯行之目的，係在謀取上訴人的最大利益，則所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，當係基於同一目的、接續為之，應論以一罪；而所犯原判決事實欄一─㈠逃漏稅捐部分，又與使公務員登載不實罪具有想像競合犯之關係，祇能從一重之逃漏稅捐罪處斷，則上訴人本案所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，依上訴不可分原則，當均可上訴至第三審。原審竟均以數罪併罰論處，復裁定駁回上訴人關於使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分之第三審上訴，自非適法云云。
三、惟查：㈠按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法
第294 條第1 項定有明文。而被告是否達到心神喪失之生理程度，事涉醫療專業，固應囑託具有特別知識經驗之醫學專家為鑑定，惟是否存在此項生理程度，仍應由事實審法院審酌卷內相關證據資料調查結果，本於職權加以判斷。是醫學專家對被告是否達到心神喪失程度進行鑑定之結果，僅屬事實審法院綜合判斷時，應予審酌之重要證據資料，非謂鑑定結果得以全然取代事實審法院之判斷。從而，事實審法院綜合被告於審判期間所呈現之一切情狀，據以合理判斷究竟被告實際上有無符合上開應予停止審判之情形，並非法所不許。原判決業於其理由欄壹─二內，以長達3 頁之篇幅，詳細說明，上訴人何以尚未達到心神喪失的程度，而無停止審判適用的理由，指出：
⒈上訴人之配偶陳惠珊，向桃園地院民事庭聲請上訴人應受
監護宣告，經該院認上訴人雖因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示之能力顯較通常人為低，已達處理自己事務之能力顯然不足之情形，但尚未達到完全不能為意思表示，或受意思表示，及不能辨識其意思表示效果之程度，並未達受監護宣告之必要，爰僅依法宣告上訴人為「受輔助宣告之人」。
⒉原審於依職權函詢上訴人長期就診之桃園長庚醫院關於上
訴人之病情，據該院覆稱：「依病歷所載，病患呂君105年9 月12日最近乙次，於本院住院之診斷，為左側肢體無力，經住院接受復健治療後，於同年10月4 日出院，就其最新病情研判，其仍遺存左側肢體偏離、無法站立與行走，需以輪椅代步，吞嚥困難、使用鼻胃管進食之情形，臨床評估（結果），病患呂君雖反應較慢，（但）仍可以理解簡單語言，有時（亦）可做簡單之問答，對於複雜之語句理解較有障礙，陳述表達上亦有部分障礙。」。
⒊稽諸桃園市社工師公會的調查訪視報告，載為：「實訪所
見，相對人（指上訴人）乘坐在輪椅上，意識清醒、氣色佳，情緒平穩…相對人有言語表現，但說話稍嫌含糊，可正確說出個人姓名、出生年月日、身分證字號、看護身分、復健時間及地點與正確分辨左右，可說出住所地址為『○○路○段000 巷00號8 樓』，但未說出行政區域，經訪員提醒數次後，相對人才恍然大悟的說出完整之地址，另相對人可說出配偶與兒子姓名…」。
⒋上訴人於原審106 年2 月15日審理時，對於審判長就年籍
資料之詢問，均能理解並即時回應、正確陳述，且陳述稱：「我都聽得懂，並知道陳惠珊為我太太。」等語。
⒌上訴人之選任辯護人前曾為停止審判之聲請，經原審駁回
後，提起抗告，經本院以107 年度台抗字第1 號駁回其抗告確定。綜合上述，足認上訴人理解力及陳述能力無礙，並非無法就審判活動為正確知覺、理會或判斷，前開桃園長庚醫院及桃園療養院依醫學專業，就上訴人之「為意思表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能力」所為之判斷，係僅達「顯有不足」，卻尚未達「完全喪失」程度，乃認應予繼續審判。
以上，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，純憑己意，猶執陳詞，重行爭執，難謂適法。
㈡刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範
圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15條之1 第1 項、第15條之2 第1 項第3 款、第2 項、第78條、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為。然有原則，必有例外，97年5 月民法創設輔助宣告制度後，翌（98）年7 月8 日民事訴訟法即增訂第45條之1 ，其第
2 項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須輔助人同意。」其立法理由四，即謂「為保障他造訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1 項規定，受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意，爰設本條第2 項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意，也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第29
4 條第1 項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同意，始生效力，以符法制。
又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。而被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371 條亦有明定。卷查：原審為最後一次107 年1 月17日審判期日訂定前，上訴人曾在第1 次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月11日即合法送達予上訴人及其輔助人，此有原審歷次審判筆錄、送達證書在卷足稽。嗣上訴人之輔助人陳惠珊及其選任辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決，亦有該審判筆錄在卷可稽。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合，上訴人之訴訟防禦權，已獲充分保障，要無違法的情形存在。
揆諸前旨，上揭上訴意旨㈡，所為輔助人未同意上訴人為訴訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。
㈢第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。又證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
⒈關於原判決事實欄一─㈠（即逃漏稅捐）部分：
原判決此部分主要係依憑上訴人於第一審審理中，不否認其為騏正公司負責人，因公司經營不善，聘請林秋祥、陳淑華分別擔任顧問、特別助理，並坦言：有請公司人事人員鄒惠如將公司大、小章交給陳淑華、林秋祥使用，且交代公司的會計主管劉漢章，指導陳淑華辦理股票過戶事宜的部分自白；證人即共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、歷審審理中，證實上情，復一致供證：上訴人知道股票過戶之事；林秋祥另詳言：我受上訴人之邀，擔任騏正公司的顧問，上訴人答應將其所持有之騏正公司股票的3 成給我，作為報酬，而我則向陳淑華表示，我會再將所領得的股票，其中的三分之一給她，當作酬勞，後來上訴人有提供密碼、鑰匙給陳淑華，讓她從公司保險箱內取出實體股票，去辦理過戶；陳淑華更直言：我擔任上訴人的特別助理，負責幫忙處理騏正公司的事務，上訴人確實有叫我將股票過戶給林秋祥，在確認要移轉的股票張數後，上訴人還叫我直接到騏正公司大溪工廠的保險櫃內拿取，並給我保險櫃的密碼、鑰匙及印章，我就請公司出納吳佩玲陪我一起去拿，然後辦理股票過戶移轉；證人即騏正公司出納吳佩玲於偵查、第一審審理中，證實確有陪同陳淑華前往該公司大溪工廠，自保險櫃內取出系爭股票之事；另證人即騏正公司的會計主管劉漢章於偵查中，亦供證稱：上訴人確有交代我指導陳淑華辦理公司股票過戶，而且保險櫃鑰匙、密碼只有上訴人的姐姐才有各等語之證言，衡諸系爭股票既經上訴人深鎖在公司保險櫃內，陳淑華若非經得上訴人之同意、授權，取得鑰匙、密碼，如何取出？可見林秋祥、陳淑華所言非虛，可堪採信；顯示系爭股票係以「買賣」方式，辦理過戶的股票過戶簡表、證券轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代繳稅額繳款書；證券交易所得查詢清單；顯示財政部北區國稅局大溪稽徵所，以騏正公司已停業，而根據其資產負債表之每股淨值，核課逃漏贈與稅的書函等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈠所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以納稅義務人與非納稅義務人共同犯逃漏稅捐罪（另想像競合犯使公務登載不實罪，詳如後述），宣處有期徒刑5 月，並為易刑標準之諭知。
原判決復以上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有共同犯逃漏稅捐罪，所為無將系爭股票給林秋祥等人之意思，也未出售系爭股票云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：上訴人係商業負責人，有相當知識能力，既以無償移轉系爭股票，充作林秋祥擔任顧問之報酬，當知此屬「贈與」，非「買賣」，應繳贈與稅，且為贈與稅的納稅義務人，受贈人林秋祥等人佯以「買賣」辦理系爭股票移轉，圖謀逃漏稅捐，意使上訴人受益，而與上訴人有犯意聯絡，上訴人自應就此負共同正犯之罪責。
⒉關於原判決事實欄一─㈤（即填製不實會計憑證）部分：
原判決此部分主要係依憑共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、第一審審理中，供承確有填製不實會計憑證，替騏正公司作假交易的認罪自白；林秋祥於偵查、第一審及原審審理時，並直言：因騏正公司於96年、97年間，募集數億元，若公司在97年底倒閉，騏正公司將無法變更負責人，所以才會製作虛偽進、銷項憑證，作假交易，讓國稅局以為公司有在經營，以便屆時變更公司負責人，這是我向上訴人建議的，上訴人相信我，也知情並同意，陳淑華則負責執行；陳淑華於第一審審理時，供稱：有依照林秋祥的指示，填製會計憑證，作假交易，並向稅捐機關申報各等語之證言；衡諸林秋祥、陳淑華等2 人，歷次證言，就其等行為之過程、目的等節，前後一致，互核相符，復於原審審理時，見上訴人罹病現況，或深感同情當庭哭啜、或表示願意原諒上訴人（所為誣告、偽證行為），可徵其等應無設詞誣陷上訴人的可能，所證非虛、可採；（顯示上訴人係騏正公司負責人的公司變更登記表）；騏正公司97年1月至12月進項憑證報表；財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局（現已改制為財政部北區國稅局桃園分局）檢送之財政部臺灣省北區國稅局99年度財營業字第Z0000000000000號裁處書及違章案件罰鍰繳款書（均以騏正公司為受處分人，呂聖富為公司負責人〈代表人〉）等各項證據資料，認上訴人所為就此部分完全不知情云云之辯解，應屬飾卸、難信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈤所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪刑之判決（宣處有期徒刑5 月，並為易刑標準之諭知），駁回上訴人此部分在第二審的上訴。
以上所為事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料，誤為原判決部分適用法條漏列之指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。至於原判決此部分究有無違法，與上訴是否以違法為理由，而合於第三審上訴之法定程式，係屬二事，附此敘明。
綜上，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
至於原判決事實欄一─㈠部分，所想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開逃漏稅捐的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
四、原判決認定上訴人所為事實欄一─㈡、㈢、㈣部分之使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，犯意各別，行為互殊（見原判決第31頁）。上訴意旨自作主張，為不同評價，殊無可取；且關此使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分的第三審上訴，業經原審以裁定駁回其上訴，確定在案（見原審卷二第250 、251 頁），自不在本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 7 日