最高法院刑事判決 107年度台上字第3008號上 訴 人 柯雅怡選任辯護人 涂欣成律師
洪梅芬律師李政儒律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月6日第二審判決（106年度上訴字第511號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第5249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、原判決認定：上訴人柯雅怡與柯嘉雄（已判決無罪確定）、柯瑞芬均係柯走（已判決無罪確定）之子女，王良佐係柯瑞芬之夫。上訴人明知柯嘉雄前曾委託王良佐向翁國富借款，並約定由柯嘉雄提供嘉義縣○○鄉○○段○○○○ ○號房屋、柯走提供上開房屋坐落之基地即嘉義縣○○鄉○○段○○○ 號土地，由上訴人於民國101 年10月31日前往嘉義縣朴子地政事務所辦理新臺幣（下同）250 萬元之抵押權設定予翁國富完成，詎上訴人為幫助柯嘉雄、柯走訴請塗銷該房地抵押權，竟基於偽證之犯意，於102年10月4日上午9 時許，在臺灣嘉義地方法院民事庭審理102年度訴字第227號柯走、柯嘉雄請求塗銷抵押權之民事事件，以證人身分作證時，對於案情重要關係事項，供前具結虛偽證稱：「王良佐跟我父親說，怕柯嘉雄跟別人的債務，會有被查封拍賣，所以要把抵押權設定再拉高一點，但是要用王良佐的名字，不是翁國富的名字」「（事後為什麼改用翁國富名義設定？）我有問王良佐，他說他跟我父親講好了」「（沒有借錢的事實，要把房地設定250 萬到翁國富名下，你認為合理嗎？）當初我有問王良佐，他跟我說他已經跟我父親講好了」等語，證稱上開房地抵押權係虛偽設定，足以影響該案件審理之正確性。因而維持第一審論處上訴人犯偽證罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
二、惟按刑法第168 條之偽證罪，以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始屬相當，倘就其聽聞而為證述，或因誤會，或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，即與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間；又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
三、原判決以上訴人明知柯嘉雄委託王良佐向翁國富借款，且由上訴人於101 年10月31日至地政事務所辦理250 萬元抵押權設定予翁國富，竟證稱該抵押權係虛偽設定，因而論處上訴人偽證罪刑。經查：
㈠、依卷內資料，柯嘉雄之上揭房屋曾於101年6月5日設定第4順位100萬元抵押權登記予王良佐，101年10月31日設定第5 順位250萬元抵押權登記予翁國富，柯走之上揭土地於101年10月31日設定第4順位250萬元抵押權登記予翁國富，柯嘉雄、柯走均否認有此等債務，向法院訴請塗銷該二次抵押權登記。柯嘉雄、柯走主張二次抵押權設定均係通謀虛偽意思表示，意在避免房屋被查封拍賣；王良佐則抗辯柯嘉雄積欠其10
0 萬元借款債務未還而設定，嗣其要求還款，柯嘉雄無力償還，再與柯走一起提供上揭房地經其介紹向翁國富借款而設定250萬元抵押權予翁國富，翁國富之借款扣除3個月利息及相關費用後，共匯款224 萬4000元至其在京城銀行中埔分行之個人帳戶，其再以現金或轉帳慢慢付給柯嘉雄等語。該民事事件經臺灣嘉義地方法院於102年11月22日以102年度訴字第227 號判決，主文為「①確認被告王良佐與原告柯嘉雄間，就原告柯嘉雄所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建物，於民國一０一年六月五日所設定擔保債權總金額新臺幣一百萬元之抵押權及所擔保債權，均不存在。②被告王良佐應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。③原告其餘之訴駁回。」就100萬元部分，認為王良佐無法證明與柯嘉雄間有100萬元借貸關係存在，亦無法證明有100 萬元資金之交付，①②部分未經上訴，已經確定，至於③之250 萬元部分，經柯嘉雄、柯走提起上訴，由原審法院104 年度上更㈠字第16號、本院105年度台上字第662號判決駁回原告之訴確定，有該民事事件歷審判決可稽。上情如果無誤，柯嘉雄之房屋雖設定100 萬元抵押權給「王良佐」，然抵押權登記之原因實際上非為債權之擔保，而係通謀虛偽意思表示，則4 個多月後，柯嘉雄、柯走交付同一不動產之抵押設定資料予王良佐，欲再設定抵押權登記，王良佐交代上訴人持往地政事務所辦理時，能否謂上訴人必然「明知」此次設定抵押權登記非通謀虛偽意思表示，而是柯嘉雄欲委託王良佐向「翁國富」實際借款之抵押權設定，卻「故意為虛偽之陳述」？即非無疑，原判決就該100 萬元抵押權及所擔保債權不存在等有利於上訴人之事證，未予審酌說明，即有理由不備之違法。
㈡、王良佐證稱翁國富之250萬元借款，於扣除3個月利息及相關費用後，共匯224 萬4000元至其在京城銀行中埔分行之個人帳戶，其再以現金或轉帳慢慢付給柯嘉雄等語，惟柯嘉雄否認收到王良佐給付之款項，則王良佐收款後有無交付給柯嘉雄之事實，即與上訴人對柯嘉雄、翁國富間有無250 萬元借貸關係之認知有關，亦即與上訴人偽證罪是否成立有所關連，自應詳加調查釐清。上訴人於原審主張王良佐將224萬400
0 元供其個人使用，以現金提供或轉帳方式，陸續由顏沛婕仲介借款予蔣國強、黃曉涵、黃怡菁、貝玉蘭等人，並請求傳喚證人顏沛婕及調取相關銀行帳戶明細資料（見原審卷第
145 頁以下）。原審未予調查究明，遽為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
四、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 14 日