最高法院刑事判決 107年度台上字第301號上 訴 人 許瑋綸選任辯護人 李金澤律師上 訴 人 陳逸龍選任辯護人 游朝義律師
陳永來律師陳稚平律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月27日第二審判決（105 年度金上訴字第30號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11971號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許瑋綸、陳逸龍（下稱上訴人2 人）有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人2人部分之科刑判決，改判依集合犯論處上訴人2人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務各罪刑（各一行為均同時觸犯違反修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪）。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就其等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、上訴意旨：㈠許瑋綸上訴意旨略稱：
⒈榮太國際開發股份有限公司（下稱榮太公司，許瑋綸為董事
長，陳逸龍則係董事及總經理）所營業務並未違反銀行法第29條之1之規定：
⑴會員所繳交之新臺幣（下同）72,000元係入會保證金，並非
「存款」亦非「投資入股金」，由於會員入會係為銷售淨水機做為爭取銷售業績獎金之經營方式，而榮太公司交付淨水機予會員行銷係有價商品，會員提供保證金，乃屬當然，可謂之銷售淨水機之權利金，且可獲贈72,000點之購物點數，此乃對價關係，非收受存款或投資股金。否則公司即無保障可言，果若會員取貨銷售，售後貨款未交還公司，豈不追討無門？因此自有約定會員繳付保證金之必要。是此之「入會保證金」非屬「存款或投資股金」，即非屬銀行法第29條、第29條之1 規範之對象。再者，該入會保證金乃會員日後購物抵充購物金之用，因非投資或存款，因此每月退還之3,000元，須扣除最低購物金1,125元及廣告費，在購物金額未超過最低額之情形下，實際僅退還1,687 元，若購物超過最低金額，實際更退還低於1,687 元，因此如會員購物金額未超過最低購物金額之情況，2 年期滿只能退回40,488元，至於回饋金乃係會員購物之獎勵，亦係以購物金發放，並不發給現金，無論如何每個會員2 年期滿只能領回現金40,488元，其餘均為購物點數及按月扣繳之廣告費，並無任何顯不相當之高額利息，原判決未逐一說明上開不採之理由，有判決不載理由之當然違背法令。
⑵依榮太公司之經銷合作契約書，雖會員入會後可獲贈與保證
金同額之72,000點購物點數。然該72,000點之價值為何？是否即相當於72,000元？未見原判決說明，及該72,000點何以計算出會員可獲得相當於年利率12％？均未見原判決臚列計算之依據及方式，而有不載理由之違背法令。
⑶該72,000點購物點數，只能用以購買公司之商品，非可折算
現金，僅係予入會者之獎品而已，藉以推廣公司商品，則此等點數如何可認係利息、紅利或報酬？原審不察，逕予認定為利息，自屬率斷乏據。且每月會員須訂購商品在1,125 元以上，始可得到獎金750元，其中約6成獎金，因商品成本約為2 成。此乃傳統銷售之經銷利潤，並非回饋金，原審誤認為係回饋金，亦屬錯誤之認定。
⑷榮太公司會員所繳交之「入會保證金」雖由公司收受，然該
保證金係存放於會員個人之網路儲值卡，並可至「區域中心」申請兌領現金每月3,000 元，於此會員領回的是個人所有之保證金，會員得自由支配使用或繼續存於個人帳戶，非公司可拒絕或支配，此與銀行業務之「整存零付」實大相逕庭。榮太公司持有會員之保證金，純為擔保貨品之行銷利益而已，並非為吸收「存款」、「投資」而來。因此，原判決認「入會保證金」為「整存零付之存款」純屬率斷，並無依據，且與事實不符。
⑸榮太公司另有發給會員之經銷商購物金，姑不論是否違反公
平交易法。該等業務獎金，均係以介紹會員為前提之獎勵金，尚非係「入會保證金」之利息，更非紅利，自不能認此亦屬銀行法所規範之違法行為。
⒉榮太公司之「經銷商合作契約書」定型化條款及附件「經銷
商合約計算表」，只是榮太公司之宣傳資料，內容也僅記載加入會員成為經銷商，僅需繳交72,000元，就此有何足為許瑋綸違反銀行法之證明？而「行銷經銷推廣計畫」雖記載「購物金一律撥入網路儲值卡，可至『區域中心』申請兌領現金（需收取全球百分之5 行政管理費用手續費）7 天之內以指定銀行或郵局帳號匯款支付」，此純係約定經銷商獎金之計算與支付，試問：何點該當於銀行法第29條「不相當之利益」之規定？原判決未說明理由，自有判決不載理由之當然違背法令。
⒊許瑋綸並非榮太公司實際負責人，係遭陳逸龍詐騙，始擔任
負責人，實際上陳逸龍並無任何股金進入榮太公司，且榮太公司主要係以艾伯生國際實業股份有限公司（下稱艾伯生公司）之淨水機為主力商品，並由陳逸龍規劃行銷制度，主導全部行銷業務。後來無力支應榮太公司龐大管銷，亦由陳逸龍接收榮太公司會員組織並與部分投資人達成和解，益徵本案係陳逸龍設計行銷制度而預謀詐騙。
㈡陳逸龍上訴意旨略謂：
⒈陳逸龍並未收受任何會員所交付之任何款項，亦未收受榮太
公司所給付之任何薪資、業務獎金、股東分紅，更未有任何出資股金之情形，何須協助許瑋綸設立制度、成立公司、擔任總經理及董事、主導行銷？故原判決僅以許瑋綸欲推卸責任之證詞即認定陳逸龍上開參與榮太公司經營之事實，顯有違誤。再者，證人即同案被告邱錫堅（業經原審判處違反公平交易法罪刑確定）於第一審105 年2月1日審判期日證稱：
「（許瑋綸、陳逸龍及黃建榮在榮太公司各負責何事？）負責人是許瑋綸，陳逸龍負責供應水機及介紹水機。我沒看過黃建榮。」、「（跟許瑋綸見面通常是做什麼事情？）許瑋綸覺得經營不是很好，想把榮太公司轉到寵物墓園。」、「（許瑋綸為何要找你掛名榮太公司總裁？）要問他，他應該找很多人。」、「（問：你從何判斷榮太公司營運狀況不佳，缺資金？）因為許瑋綸在當時常因需要一些金錢，向我借款，所以我也是深感困擾。」等語，可知許瑋論確係榮太公司之實際負責人，否則焉可能找邱錫堅擔任總裁並向其調度公司資金，更想把公司經營型態轉成寵物墓園。詎原判決未說明何以不採上開對陳逸龍有利之事實及證據之理由，遽認陳逸龍參與榮太公司之經營，有判決不備理由之違背法令。⒉陳逸龍僅為榮太公司網路商城之眾多供應商之一，而非負責
人，然原判決就下列對其有利之事實及證據何以不採，未於判決理由中敘明，亦有判決不備理由之違背法令：
⑴許瑋綸所設立之榮太百貨商城，陳逸龍僅為該商城數十位貨
品供應商之一，僅係提供水機（淨水機）於該商城販售，該商城除水機外尚販售數百種商品，而由各商品廠商輪流於榮太公司現場講解各商品之功能，榮太公司係依輪流排序安排陳逸龍講解產品時，陳逸龍始上台講解產品，並非每次均安排陳逸龍講解，原判決認定係因陳逸龍講解水機產品而使會員產生與榮太公司一體經銷之印象云云，實有違誤。
⑵欲在榮太購物商城販賣產品之廠商均需加入成為會員後始可
販賣產品，故陳逸龍亦係繳付216,000 元（即三單）入會費後始得在該商城販賣水機產品，與其他供應廠商無異；且嗣後不僅遭榮太公司積欠至少301,000元貨款，僅於101 年6月21日獲榮太公司匯付貨款50,000元、50,000元，101 年12月10日獲榮太公司匯付貨款30,000元，合計榮太公司僅支付貨款共130,000 元，有榮太公司新光銀行東三重分行帳戶交易明細資料查詢表可稽，且繳交入會費後，亦未經榮太公司退還任何保證金或會費，其又自行出資或以產品抵付而與其他會員和解，故陳逸龍實為受榮太公司詐騙之最大被害人。另證人李松柏、彭雅各、呂江紅於第一審均稱陳逸龍是在講解水機；證人賴振泰於第一審則證稱其不曉得陳逸龍在講解什麼，其到場時已講解完畢，故其未聽到；且上開被害人亦分別證稱係黃建榮（李松柏、彭雅各部份）、許瑋綸（呂江紅、賴振泰部份）向其等講解制度。綜上，足證陳逸龍僅係供貨廠商，其與其它供貨商一樣僅係向會員講解其水機之功能，介紹制度則另有其人。
⑶證人即同為榮太公司供應商之孫姿於原審106年3月17日審判
期日證稱：「（陳逸龍是否也是榮太公司的供貨商？）是」、「（你要參加成為榮太網路商城的供貨商，是否需要繳入會費？）廠商要入一單」、「（你要請款、你出貨，你的發票是要交給何人？）許小姐」、「（剛才你說跟你接觸有關貨品交貨、貨款的許小姐，指的是何人？）許瑋綸」；證人莊淑芬於原審106年3月17日審判期日證稱：「（你有無加入榮太國際開發股份有限公司成為經銷商？）當初是因為我想要做印刷，他說可以加入會員，因為我沒有錢，所以朋友幫我出錢」、「（你第二次去榮太公司見到許瑋綸，也見到邱錫堅，在該場合第二次會面時你們談了什麼？）就是做印刷，然後就說可以加入會員」、「（你為何想要加入榮太公司成為經銷商？）因為我要做他的生意，印刷生意」；共同被告邱錫堅於第一審證稱：「（許瑋綸、陳逸龍及黃建榮在榮太公司各負責何事？）負責人是許瑋綸，陳逸龍負責供應水機及介紹水機。我沒看過黃建榮。」等語。均指向陳逸龍確僅為榮太公司供貨商之一，並與榮太公司其餘供貨廠商相同均需先繳交入會費後始能供貨，陳逸龍並非榮太公司之成員也未參與榮太公司之運作。至於原判決認孫姿雖是供貨商，但不用向會員解說商品之情形，而認孫姿所述無從執為有利陳逸龍之認定。惟孫姿於原審證稱：「我只認識陳逸龍，其他我沒有跟他們接觸」等語，是就孫姿所知供應商部分，僅止於其與陳逸龍，至其他供應商，其並不知悉，則陳逸龍所主張供貨商需由榮太公司安排輪流講解商品之情形是否屬實，仍難單以孫姿之證述論斷，未予調查是否尚有其他供應商有講解商品之情形，並有應予調查而未調查之情形。
⒊許瑋綸雖證稱係陳逸龍之公司與其共同承租臺北市○○○路
○段○○○號12樓之4作為營業處所，惟為陳逸龍所否認，是該租賃契約書是否果為陳逸龍所經營之艾伯生公司與榮太公司於101年3月13日共同向出租人蕭雅之所簽立，原審未經調查審認，遽認該租約為艾伯生公司與榮太公司共同承租而簽立，不僅有應調查證據未予調查之違法，且未就陳逸龍於原審所辯並未共同簽立租約一節說明不採之理由，顯有判決理由不備之違法。另許瑋綸雖提出租金支票影本主張房租是由陳逸龍支付云云；惟陳逸龍已陳稱該支票係因許瑋綸向其借票以開立作為支付房屋租金使用，實際付款人係許瑋綸，依陳逸龍嗣後向新光銀行所調取之艾伯生公司支票存款對帳單所示，系爭房屋租金確係榮太公司或許瑋綸以轉帳或現金存入方式，每月將租金款項存入艾伯生公司甲存帳戶，俾其向艾伯生公司借用之租金支票可供房東順利兌領。足證系爭租金支票確係許瑋綸向陳逸龍借票作為支付房租使用，實際租金均由榮太公司或許瑋綸支付，並非原判決所認定之陳逸龍簽發支票給付榮太公司房租，故原判決此部分認定不僅未先調查證據以為認定，且未就陳逸龍所辯借票一節說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
⒋原判決雖依證人黃建榮提出錄音光碟指述陳逸龍向證人李松
柏講解制度云云。然陳逸龍於第一審已辯稱：其僅係在向會員講解水機時，以十幾秒很短的時間稍微帶到公司經銷契約的內容，並未仔細講解制度，亦未述及會員推廣之獎金約定等語。殊不能以此即認定陳逸龍有向會員講解公司經銷制度之事實，原判決未就上開對陳逸龍有利之事實及證據說明不採之理由，亦有判決不備理由之違背法令；且所謂講解公司經銷制度之程度為何？若係單純表達公司有一經銷制度，是否與陳逸龍所主張其並未仔細講解制度亦未敘及會員推廣的獎金相符？原判決未就此究明，亦有理由不備之情形。
⒌許瑋綸於105 年3月8日第一審審理時證稱：「（「無限代體
系」、「小邊」、「大邊」是什麼意思？）當時有一個美編從網路抓下來，我們不是很清楚。」則許瑋綸既自承其不清楚上開制度，何來所稱其係與陳逸龍討論榮太公司經銷制度；另許瑋綸於第一審證稱：「（誰決定解散公司登記？）應該我跟會計師說要解散公司的吧。」「（你說是陳逸龍找你成立這家公司的，為何你是這家公司最大的股東，而且加盟商的加盟金或經銷商的入會費全部匯到你帳戶？）因為我掛公司負責人，開戶戶頭是我的名字，當然是匯到公司戶頭。」「（這些公司款項有分配給陳逸龍或黃建榮？）貨款的錢有支付給廠商，包括陳逸龍賣水機的錢。」「（公司帳戶的款項全部都是你作主，由你動用？）一些墊款、所有的房租押金，一開始都是我墊的，因為我是負責人，會計會問我要出什麼錢。」則陳逸龍倘為榮太公司實際負責人，何以會員之入會費均係匯入許瑋綸所開設銀行帳戶，並均由許瑋綸自行作主動用，陳逸龍根本均未受有任何薪資、獎金、紅利，亦即所有會員入會款項均遭許瑋綸取用，除支付廠商之貨款外，均未分配予陳逸龍；況陳逸龍係為取得廠商資格尚需繳納入會費三單共216,000 元予許瑋綸，始能在榮太網路商城販賣水機，則陳逸龍焉可能為榮太公司實際負責人，故許瑋綸稱陳逸龍係實際負責人與事實不符，應不足採。又許瑋綸自承係其自費找會計師辦理公司設立登記事宜，並支付租金承租榮太公司辦公室，且亦係由其招聘榮太公司員工並給付薪水；另陳逸龍因不願再擔任榮太公司掛名股東，乃於101年8 月29日簽立股權轉讓協議書，將榮太公司股份無償轉讓與許瑋綸指定之第三人羅登業，且事後自101年8月29日起即未在榮太公司任職或從事任何活動，最後亦係由許瑋綸自行委託會計師辦理榮太公司解散事宜，堪認許瑋綸始為榮太公司實際負責人，陳逸龍僅為掛名股東，否則焉可能所有會員所繳交之入會款項均匯入許瑋綸所開設之銀行帳戶由許瑋綸自行動用，而陳逸龍除受有水機貨款之給付外，從未收到任何薪資、獎金或分紅，故許瑋綸前開所辯顯係卸責之詞。遽原判決未就上開對陳逸龍有利之事實及證據說明不採之理由，有判決不備理由之違背法令。
⒍原判決以陳逸龍僅與3 人達成和解並簽讓轉讓協議書，且認
陳逸龍於和解時有從許瑋綸收受10,000元，難認陳逸龍有何刑法第59條規定於犯罪當時，有何顯可憫恕之情狀，並據此撤銷第一審所為陳逸龍緩刑之宣告；惟查第一審判決係綜合全案卷證斟酌陳逸龍之犯行及犯後態度，倘處以銀行法第125條第1項後段罪名之最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，不無可資憫恕之處，故爰引刑法第59條規定減輕其刑，其適用法律並無違誤，原判決認無刑法第59條之適用，其適用法律顯有不當。況陳逸龍並未獲取任何薪資或分紅，所有會員款項係由許瑋綸所單獨領取、運用，陳逸龍並無任何獲利可言。嗣後陳逸龍因許瑋綸積欠貨款，即未再向會員講解水機，更將原掛名之股份無償轉讓與許瑋綸指定之第三人。又於許瑋綸解散公司，會員求償無門之際，出面一一與會員和解，人數尚高達23人，較原判決附表所示投資人數22人為多，故陳逸龍實係與全部被害人達成和解，並非原判決所認定之3 人，且陳逸龍之辯護人於原審審理終結前業已為被告辯護，稱陳逸龍事後與被害人都和解等語，此等嚴重影響陳逸龍論罪科刑之事實，且為被告有利之科刑因素，原審未予調查，即率以卷內所附之轉讓協議書，認陳逸龍僅與3 位投資者簽立轉讓協議書，自有應調查而未予調查之違背法令事由；再上開轉讓協議書雖載明許瑋綸需給付陳逸龍10,000元現金，然不僅許瑋綸未於該公司轉讓協議書上簽名用印，且其從未因和解而給付陳逸龍分文，此部分事實原審尚未查明即率為不利於陳逸龍之認定，未予陳逸龍闡述陳明之機會，顯亦有應調查證據未予調查及判決不備理由之違法。
⒎原審辯護人業已聲請傳喚證人林安玄，並具體指明待證事實
係查明榮太公司成立之緣由及會員招攬等事實，可證許瑋綸所辯均係卸責之詞。而觀之原判決既有以許瑋綸之陳述作為論斷陳逸龍犯行之依據，自有傳喚林安玄到庭以釐清許瑋綸所述是否與事實相符之必要；詎原判決未詳加調查，亦未就何以無庸傳喚林安玄為說明，甚而未於判決書中提及陳逸龍聲請傳喚林安玄之事，顯有調查未盡之情。
⒏原判決認陳逸龍及其行銷水機商品在本案中具重要地位，因
而認陳逸龍與許瑋綸有共同犯意聯絡云云。惟陳逸龍之身分實為榮太公司之供貨廠商，此亦為原判決所認定，則陳逸龍基於供貨廠商之地位而講解商品，並期待因此讓更多人購入水機，乃屬當然之舉，如何能以此遽認陳逸龍有何犯意聯絡，原判決自嫌率斷；且陳逸龍並未收受任何會員交付之款項，亦未收受榮太公司薪資、獎金及分紅，則陳逸龍究竟有何動機與許瑋綸有犯意聯絡及行為分擔？原判決均未說明，亦難謂適法。
⒐原判決附表（下稱附表）於編號4 、20之投資人欄均係記載
不詳，而於附表編號5、9、12之投資人欄均係記載交易明細表之編號，可見原判決亦認上開附表編號之投資人究係何人，依卷內所存之證據尚無從得知，則於無從得知究係何人有投資之情形下，原判決遽以附表所載之總計金額即2,088,00
0 元作為不法吸金之金額，不無判決不備理由之情。尤有甚者，附表編號10投資人欄記載為千禧生物科技有限公司黃進忠、編號17投資人欄記載為傑鼎運動器材有限公司，惟均僅有以該等投資人為發票人之支票而為佐證，然支票既為支付工具之一種，坊間持他人開立之支票而為付款者亦比比皆是，縱使存入榮太公司帳戶之支票發票人確為上開公司，然究以何理由認定該等公司即為投資人？原判決並未敘及，實亦有理由不備之情。
⒑原判決事實欄三係認邱錫堅於101 年7月至8月間，介紹友人
呂江紅等人加入榮太公司成為會員，並替會員王淑紅、莊淑芬出資墊款入會；於附表編號21之投資人欄記載為王淑紅（匯款人邱錫堅），然編號22之投資人欄僅記載莊淑芬，兩者記載顯有不同，若依附表記載，原判決顯係認就莊淑芬投資款部分，並非邱錫堅所出資墊款，此即與事實欄之記載有所不符而互相矛盾，亦有違背法令之處。
⒒原判決於事實欄認定僅以回饋金計算，獲得相當於年利率12
.5% 之利息、紅利或報酬；然前開回饋金之發放，依原判決事實欄所載，係如會員訂購商品數額在1,125 元以上，當月另加給回饋金750 元，從而，依原判決所認定之回饋金發放方式，係取自於「會員訂購商品數額有無在1,125 元以上」而發給，具不特定性，即榮太公司所發給之回饋金須取決於未來時間會員本身之一定條件成就，方能取得，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，亦僅能分24期取回退還保證金部分，顯與銀行法第29條之1 所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，核與銀行法第29條之1 規定「收受存款論」之要件不合，原判決一方面認定回饋金之發放方式如上，一方面又謂回饋金部分符合銀行法之收受存款論，除有適用法則不當之違誤，亦不無判決理由矛盾之情。
⒓就原判決事實欄中變質多層次傳銷部分，原判決乃謂榮太公
司藉此對外招攬不特定人，加入為榮太百貨商城經銷商，並使會員取得相當於存款人之地位，收回利息，經營收受存款、多層次傳銷業務等語，似亦認就變質多層次傳銷部分，榮太公司給付獎金之方式，亦符合銀行法第29條及第29條之1要件；惟衡諸變質多層次傳銷部分，均係成為會員後，透過推薦介紹其他會員加入成為下線，始有領取業務獎金之可能，從而，該業務獎金仍係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具不特定性，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，是此業務獎金之發放，亦與收受存款之要件不符。
⒔原判決以陳逸龍供陳曾在高雄米格兒餐廳、經銷商住所介紹
、展示、推銷公司水機產品等情，並以此認陳逸龍對於榮太公司業務甚為了解云云。惟查：陳逸龍既然為榮太公司之供貨商，則基於供貨商之身分而對於自身產品進行介紹，顯與常情無違。是原判決所認定之上開情節，究與一般供貨廠商所為有何不同？若無不同，原判決究竟以何理由據以認定陳逸龍對於榮太公司業務甚為了解？未見原判決說明，實有判決不備理由之情；又原審所謂米格兒餐廳介紹一節，實際上該次會議之主題並非是水機產品之說明，而是許瑋綸所辦理之潛能開發課程，由講師許國瑄主講，並非原審所謂係由陳逸龍介紹水機產品。是以該次會議之主題性質為何？主講人為何人？自將影響該次會議之性質，自有調查之必要而屬應予調查之事項。再該次會議中舉凡林安玄、劉泯辰、賴振泰均有參與，會議究竟是否係水機之說明會？或係潛能開發課程？自得透過詰問該等證人而予釐清，原判決未詳為勾稽，實有未洽。
⒕原判決於事實欄三記載：同案被告黃建榮（業經原審判處違
反公平交易法罪刑確定）雖經登記為榮太公司董事，然係陳逸龍冒用黃建榮國民身分證登記云云。上開原判決之認定，既屬犯罪事實之一部，本即應逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。然觀之原判決，並未敘及何以認定上開陳逸龍冒用黃建榮國民身分證登記之情節，亦有理由不備之情。況依黃建榮之陳述，其係於加入成為榮太公司經銷商時，提供身分證，惟其根本不知道遭列為股東云云；然衡諸榮太公司必然係待成立後始有招募經銷商之舉，則黃建榮於成為榮太公司經銷商時，榮太公司早已成立，顯見當時其早已係榮太公司之股東，其所謂加入成為榮太公司經銷商時提供身分證而遭冒用之說法，顯有違論理法則。衡諸本件黃建榮為求脫身，其陳述往往避重就輕，甚而推諉卸責，如黃建榮於第一審準備程序時似認係陳逸龍介紹李松柏當黃建榮下線，然此顯與李松柏於同次準備程序所稱：「我的推薦人是黃建榮」等語迥然有異，益徵黃建榮所述與事實不符。
四、惟查：㈠原判決⑴依憑①榮太公司與投資人間之「經銷合作契約書」
及其附件「經銷商合約計算表」之約定，②標題為「如何成為榮太百貨商城經銷商？」之宣傳資料，③許瑋綸及同案被告黃建榮、邱錫堅證述上開榮太公司設計之經銷模式，④證人李松柏提出榮太公司經銷制度之宣傳資料上之記載，⑤榮太公司合作申請表，佐以：黃建榮及賴振泰之榮太合作申請表為例，⑥證人彭雅各、李松柏、呂江紅、賴振泰等人證述加入榮太公司之情形，⑦行政院公平交易委員會（下稱公平會）104年8月10日函覆第一審法院所附之在榮太公司現場調查所得之榮太公司商品及網頁，暨⑧如附表「出資情形」、「證據文書」欄所示榮太公司之新光銀行東三重分行帳戶交易明細資料、合作申請表、經銷合作申請書、存入憑條或匯款單等文書等證據資料，經綜合歸納之觀察、比對，因而認定：榮太公司自101年4月至101年8月間以如事實欄所示之經銷合作契約、經銷制度方式，招攬加盟商經銷榮太公司榮太網路商城購物平台之水機等商品，因此有如附表所示之投資人李松柏等人加盟、簽立經銷合作契約，榮太公司至少收取如附表所示合計208萬8千元等旨（見原判決第15至29頁）。
⑵依憑許瑋綸之自白、證述及邱錫堅之證述等證據資料，因而認定：許瑋綸為榮太公司登記負責人，綜理公司一切業務，亦親自向來訪潛在會員解說公司制度，並支配運用榮太公司向會員即經銷商收取「保證金」而來的資金（見原判決第31至32頁）。⑶依憑①陳逸龍於公平會、法務部調查局彰化調查站、偵查、第一審之供述，②許瑋綸以證人身分之證述，③彭雅各、李松柏、黃建榮於第一審之證述，④黃建榮所提出陳逸龍於說明會上之錄音檔及譯文暨第一審勘驗該筆錄內容，及⑤陳逸龍與許瑋綸於101年3月13日共同出名承租榮太公司營業地點，並簽發支票給付房租等證據資料綜合判斷，因而認定：陳逸龍自始與許瑋綸討論榮太公司經銷制度之設計，並同意擔任榮太公司董事、總經理，亦兼為榮太公司購物平台之淨水器商品供應商，於榮太公司招募經銷商過程中，除解說產品，亦會提及經銷制度，立場與榮太公司利害與共等旨，並結合上開數個證據，敘明：陳逸龍及其行銷水機商品在本案中具重要地位，陳逸龍對於榮太公司係以上開經銷制度向不特定民眾吸收資金之模式，顯無不知之理（見原判決第32至38頁）及進一步敘明：上訴人2 人間就共同完成本件違反銀行法非法吸金行為，有共同犯意及行為分擔（見原判決第45至46頁）。暨就上訴人2 人如何共同違反銀行法第29條、第29條之1 之規定（見原判決第46至57頁），已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反經驗及論理法則，亦無適用法則不當之違誤。
㈡按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入
為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125 條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所招募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於招募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。原判決綜合上述㈠之直接、間接證據，論敘上訴人2 人有事實欄所示之犯行，並據以敘明：⒈榮太公司並非金融機構，亦未經主管機關特許經營存款業務，然對外以販售水機等商品經銷商權利金名義吸收資金，於締約之始即一次向會員收足72,000元之「入會保證金」，又上述合作經銷契約方案約定經銷期間為2年，並於2年之24期數內，按月分期攤還經銷商各3,000 元，實與「整存零付」之吸收存款態樣無異，已屬經營收受存款之業務行為。又會員於出資72,000元之「入會保證金」，自始即獲取與出資額同數之72,000點購物金可購買商品，此部分所支付購物價金可取得等值商品之對價，已屬一般銀貨兩訖的買賣交易行為，亦即會員出資72,000元取得經銷商之地位，並取得等值商品購物而轉化成為換購商品之價金，已然加盟經銷商與榮太公司間已成立對等權利義務之關係。再依上開「經銷合作計算表」，每月可領取3,000元「退還保證金」，再加計750元「回饋金」，共計3,750元，已屬額外之利得，況上開計算表明文規定該「3,750 元」之金額「應返還」會員所有，條款中未約定回饋金用途限於再行訂購榮太公司商品，榮太公司支付方式亦係依約按月以現金轉存入經銷商指定之帳戶，或如證人李松柏到公司領取現金後，即由經銷商得自行支配使用，並非如許瑋綸所稱均係以購物金點收形式支付。縱然榮太公司係以「退還保證金」、「回饋金」等名目發放現金，仍屬於經銷商加入公司因此獲取之金錢報酬。榮太公司如係以「購物金」或「購物點數」名義發放，並將用途限於訂購榮太公司商品，亦不能改變其具有財產價值之本質。此外，如會員依約購足1,125 元或一定點數金額，不計榮太公司每月攤還3,000 元之現金，光僅計算每月「回饋金」750元，每年至少另可收取9,000元（750×12＝9,000元），即相當年息百分之12.5之紅利或報酬（9,000÷72,000＝0.125），足認有顯不相當之紅利、利息或其他報酬情形（見原判決第49至50頁）。⒉依榮太公司與會員簽立之「經銷合作契約書」及附加之經銷商計算表條款，雖然約定經銷商每月有一定下限的銷售金額〈按：即每月訂購商品之金額不得低於1,250 元及低於該數額不給付該月回饋金750 元〉，然依證人即投資人彭雅各、李松柏、呂江紅、賴振泰等人於第一審之證述可知：榮太公司於招攬會員不乏無銷售商品意願者加入，榮太公司於介紹制度時，給會員之印象，主要是承諾出資者有定期固定之獲利為號召，但對最低訂購或銷售金額、廣告費用等扣項隱諱不明或避重就輕，致使會員相信投資該方案相較於銀行定存或其他金融投資商品，不但有極高之報酬率，更幾無風險，因而自願出資，然最後並未實際購買或兌換榮太公司商品，亦未自榮太公司經銷售出商品等旨（見原判決第50至55頁）。⒊上訴人
2 人共同以前揭如事實欄二㈠所示變質多層次傳銷之經營方式而非法吸收經營如事實欄二㈠所示使投資人簽立經銷契約並吸收資金，並於榮太公司或高雄等地覓得會場舉行公開說明會，招募不特定之投資人加入成為榮太公司經銷商等旨（見原判決第57頁）。已說明其認定之依據及得心證之理由（其中部分贅述、敘述未完整，均不影響判決結果，業經本院刪除或依原意予以調整），所為之認定，從形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗、論理法則，不容任意指為違法；雖榮太公司回饋金之發給依經銷合作契約書及其計算表附有條件，惟依上所述，榮太公司於介紹制度時，給會員之印象，主要是承諾出資者有定期固定之獲利為號召，但對最低訂購或銷售金額、廣告費用等扣項隱諱不明或避重就輕，致使會員相信投資該方案相較於銀行定存或其他金融投資商品，不但有極高之報酬率，更幾無風險，因而自願出資，然最後並未實際購買或兌換榮太公司商品，亦未自榮太公司經銷售出商品，顯然有所規避，尤其在經銷商合約計算表第5點更約定「榮太每月應返還保證金及加給回饋金合計3750元。」（見102年度他字第6020號卷第14頁），並未設任何條件，亦與陳逸龍於說明會現場所為說明相符（見下述㈢），可見榮太公司雖對於發放回饋金附有條件，惟將其定期發放列為吸引投資之一部分，並未盡告知及確認之責任，反而為隱諱不明或避重就輕，以圖規避，則不論該條件是否成就，均應併入是否顯不相當之判斷，始符銀行法第29條之1 之立法本旨，則原判決雖未就此詳為敘明，然其計算每月回饋金為相當年息百分之12.5之紅利或報酬，即無不合。是原判決關於上訴人2人所為違反上開銀行法第29條、第29條之1之要件部分，並無上訴人2 人上訴人意旨所指判決適用法則不當、不載理由或理由矛盾之情形。
㈢原判決已敘明：陳逸龍曾在榮太公司說明會現場上說明：「今天加入會員七萬二，我給你七萬二千點可以換那台水機．
．每個月再你三千七百五十元，給二十四期，領回九萬元。我說不做組織，有人說我不會啦……我都不會做，至少領回九萬元，當你覺得公司所有的東西都物超所值的時候，你介紹人家來就是在做組織了，教人家來省錢或是來買一台好水機，你就等於在做組織了，那你有沒有覺得簡單？真的很簡單，懂得這制度真的非常簡單。問題是我們的制度有講過了，因為為什麼百分之三十獎金要重銷？重銷公司才有獲利，廠商才有獲利，當廠商獲利的時候，他們給的成本會越低，我們公司才有更好的獲利給你們」等語，此有黃建榮提出上開說明會錄音檔、譯文及第一審勘驗筆錄可證。是以，陳逸龍除當場向投資人講解水機外，亦會宣達公司經銷制度；再參以許瑋綸於第一審審理中復以證人身分結證：「陳逸龍主打的是水機產品，公司成立時他就在裡面做，經銷的合約他會大概講解一下經銷制度」、「經銷契約及推廣資料一開始是我跟陳逸龍討論。後面公司登記中，才找律師，要用合約這份為主來銷售，就是當作加盟保證金」、「（問：最初由你與陳逸龍討論榮太公司經銷制度？）對，就我們兩個」、「當時陳逸龍跟我說一人一半，包括公司成立所有東西，如果我一個人不可能成立這家公司，因為我沒有商品、沒有人，根本沒有辦法一個人做這些事情」、「加盟商所存入公司的款項，貨款的錢有支付給廠商，包括陳逸龍賣水機的錢，公司並沒有積欠陳逸龍貨款」、「艾伯生是陳逸龍的公司，匯到艾伯生是陳逸龍的貨款。」等語，可見陳逸龍以艾伯生公司的水機，作為榮太公司所謂購物平台的主打商品，而於尋覓推展榮太公司之經銷商時，亦負責解說商品，共同行銷，陳逸龍於本案中係不可或缺的角色。又陳逸龍所營艾伯生公司與榮太公司自101 年3月13日共同承租臺北市○○○路○段○○○號12樓之4上址作為營業處所，其（原判決第67頁倒數第1 列誤載為許瑋綸）以販賣水機為本業，已有地利之便，又成為榮太公司的合作供貨廠商，以艾柏生公司的生產水機，作為榮太公司購物平台主推行銷的「商品」而共同行銷，更可藉此獲取商機，陳逸龍所營艾伯生公司與許瑋綸榮太公司兩者間實存在「經濟共同體」緊密關係，此由許瑋綸一再供稱是因陳逸龍有實體商品，才成立榮太公司招攬會員等情相符，可見縱使陳逸龍並未收受任何會員交付之款項，亦未收受榮太公司薪資、業務獎金及股東分紅，然陳逸龍實已明瞭在場者均為榮太公司的潛在會員，目的自始即在探詢了解出資榮太公司之獲利性，陳逸龍當場所為言詞內容，亦致使會員深化水機商品與所出資入會之榮太公司一體經銷的印象，因而認為水機性能優良，若出資入會以點數購買水機或其他皮件、3Ｃ 商品，不但物超所值，尚可分期攤回出資原本，獲利可期，甚且直言「介紹人家來就是在做組織」。可見陳逸龍及其行銷水機商品在本案中具重要地位，陳逸龍對於榮太公司係以上開經銷制度向不特定民眾吸收資金之模式，顯有與許瑋綸有共同之犯意聯絡等旨（見原判決第66至68頁）。已詳述陳逸龍縱未收受任何會員交付之款項，亦未收受榮太公司薪資、業務獎金及股東分紅，亦無解其與許緯綸具有共同犯意，並無陳逸龍上訴意旨1.、8.所指判決不備理由之違背法令情形；至於邱錫堅證稱陳逸龍係負責供應水機及介紹水機云云，此情固與事證相符，惟陳逸龍仍有上述各情，是其雖亦有負責供應水機及介紹水機等情，仍不足以推翻前揭認定，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違法有間，不得據為提起第三審上訴之合法理由。
㈣原判決已敘明：陳逸龍供承其有前述於榮太公司說明會現場
上說明內容，自非僅止於推銷水機，又以前述陳詞而向多數人或不特定人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並稱投入保證金7萬2千元，即可換得7萬2千元之購物點數，並得購買水機，且分24期退還3千7百50元，最終可獲9 萬元等旨（見原判決第68頁），核其說明內容與榮太公司經銷商合作契約書及其計算表相符，並無陳逸龍上訴意旨4.所指之違法；又原判決亦已敘明：陳逸龍係榮太公司之董事，並自承擔任總經理，復於101年7月18日代表榮太公司接受公平會調查人員詢問時，首先供陳：「本人陳逸龍擔任榮太公司總經理，可代表公司陳述」等語，可見陳逸龍並非其所辯僅係榮太公司幾十位供貨商之一，況陳逸龍復出任榮太公司之董事及總經理，依公司法第8條第1項規定而屬榮太公司之負責人，倘若陳逸龍確如其所辯僅係幾十位供貨商之一而輪流上台講解產品，又為何會代表榮太公司前往公平會說明，並擔任榮太公司董事等旨（見原判決第68至69頁）。已詳述陳逸龍不僅為供應商並向會員說明經銷契約內容，亦為榮太公司負責人之一，縱榮太公司尚有安排其他公司輪流講解商品，亦不足以推翻前揭認定，原判決縱未就此特別說明，亦與調查職責未盡或判決不備理由之違法有間，自無陳逸龍上訴意旨2.所指違法之情形。
㈤事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成
分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決係依憑前述各項證據資料，綜合判斷，因而認定：陳逸龍自始與許瑋綸討論榮太公司經銷制度之設計，並同意擔任榮太公司董事、總經理，亦兼為榮太公司購物平台之淨水器（水機）商品供應商，於榮太公司招募經銷商過程中除解說產品，亦會提及經銷制度，立場與榮太公司利害與共等旨，並敘明：陳逸龍及其行銷水機商品在本案中具重要地位，陳逸龍對於榮太公司係以上開經銷制度向不特定民眾吸收資金之模式，顯無不知之理（見原判決第32至38頁）。已結合數據證據而認定確有本件犯行，並無悖離一般經驗及論理法則，且陳逸龍亦未於原審中請求調查其上訴意旨3.所指之事項，原審既認事證已明，就上開事項未為調查，即無陳逸龍上訴意旨3.所指判決理由不備之情形。
㈥案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之
必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決已敘明：第一審依刑法第59條規定酌減陳逸龍之法定本刑，無非係以陳逸龍與其中附表編號1、7、18所示黃建榮、彭雅各、呂江紅簽立所謂「轉讓協議書」作為依據，然依前述上開「轉讓協議書」中1 人係本案違反公平交易法部分之共同被告黃建榮，且其中許瑋綸亦有給付1 萬元予陳逸龍之艾伯生公司，已難認陳逸龍於犯罪當時，有何刑法第59條規定之顯可憫恕之情狀，況陳逸龍於犯罪後與其中部分投資人和解，僅係刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑事項，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，因認檢察官關於陳逸龍部分之上訴意旨，指摘第一審適用刑法第59條之規定不當，應為有理由（見原判決第83至84頁），而未依刑法第59條規定酌減陳逸龍之刑，已在理由內詳加說明，於法並無不合，至於其於原審最後審理期日雖提及事後與被害人都和解，所以認為有情輕法重（見原審卷第571 頁），惟未提出任何書狀證明，嗣後上訴本院後始再提出多份其與會員和解之公司客戶轉讓協議書，原審自無從審酌，亦無違法可言。
㈦陳逸龍（含辯護人）於原審並未聲請傳喚、詰問林安玄、劉
泯辰、賴振泰等3 人，以資證明陳逸龍在該次高雄米格兒餐廳介紹之主題、性質各情；復於審判期日經審判長詢問陳逸龍（含辯護人）尚有何證據請求調查時，陳逸龍及其辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第564 頁），嗣於本院始再主張應傳訊、詰問上開3 位證人，以釐清上開事實云云，自非合法之第三審上訴理由。至於陳逸龍之選任辯護人雖於原審辯論終結後，再具狀表示聲請傳喚林安玄，以資證明榮太公司成立之緣由及招攬會員等事實云云（見原審卷第617頁）；惟事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事證之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件就陳逸龍如何與許瑋綸共犯銀行法等情，原判決已於理由中詳加說明論斷，所為證據之取捨及判斷，並與經驗與論理法則無違，事證已明，原審未再依辯護人之聲請，就上開事項再為無益之調查，並不違法。
㈧附表編號4 、20之投資人欄固均記載不詳，惟與可資確認之
參加會員於榮太公司招募期間，匯入榮太公司所指定之銀行帳戶，及如經銷商合作契約書所示之7萬2千元（即1 單位）或14萬4千元（2單位），均相符合，而附表編號5、9、12之投資人欄雖記載交易明細表之編號，惟匯款期間、帳戶及金額，亦與可資確認之參加會員相同；另附表編號10、17，除匯款期間、帳戶及金額與上述有相同之情形外，各支票並均已兌現。以上各情，均可據此而可得確定有上開各投資人，縱無法確認係何人投資，然已達可得特定之程度，進而據為計算投資人及不法吸金之金額，因不影響犯罪同一性之辨別，於法即無違誤，並無陳逸龍上訴意旨所指無從認定投資人及其金額之情。
㈨附表編號21王淑紅、22莊淑芬均係由邱錫堅代墊出資等情，
已據邱錫堅、許瑋綸供承在卷（見第一審卷一第209 頁、卷二第49頁反面），但固被害人投資金額是否由他人代墊匯入，與上訴人2人犯罪成立與否全然無涉，則附表編號22部分，原判決雖未如編號21部分一併以括號附載匯款人邱錫堅等字樣，惟於全案情節及判決結果不生任何影響，自無陳逸龍上訴意旨所指違法之情形。
㈩原判決關於本件之犯罪事實，係載以：「……其等經營方式
如下：一、經銷契約部分：…。二、變質多層次傳銷部分：……。」二種經營方式敘述完畢後，再敘以：「榮太公司藉此對外招攬不特定人，加入為榮太百貨商城經銷商，並使會員取得相當於存款人之地位，收回投資利息，經營收受存款、多層次傳銷業務。」（見原判決第3至4頁），並無業務奬金之發放與收受存款互為混淆及陳逸龍上訴意旨所指之情形。
原判決於事實欄三記載「黃建榮（雖經登記為榮太公司董事
，然係陳逸龍冒用黃建榮國民身分證登記）」等情，乃依憑黃建榮之陳述及許瑋綸之證述（見第一審卷二第49頁正面），並非毫無根據，況該以括號註記部分並非本件認定之犯罪構成要件事實，原判決縱未於理由欄說明其憑以認定之證據，亦無判決不載理由之違法可言。
五、經核上訴人2 人之上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項任意爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於違反銀行法部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。至上訴人2人想像競合所犯違反修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之不得上訴第三審法院之案件。茲上訴人2 人上開重罪上訴部分既不合法，自無從就此輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 18 日