最高法院刑事判決 107年度台上字第3084號上 訴 人 賴戴瑞妹選任辯護人 黃永隆律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月21日第二審判決（106 年度原選上訴字第1號 ，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度選偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、原判決認上訴人賴戴瑞妹有其事實欄所載違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪刑，並為緩刑之諭知。固非無見。
二、刑事訴訟法第95條第1項第2款、第3 款係對被告緘默權、辯護依賴權之基本保障性規定，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之，違反所取得被告（犯罪嫌疑人）之自白或不利陳述，原則上依第158條之2第
2 項規定予以排除，不僅明白宣示被告為程序之主體性，更明定保障被告之表現自由、防禦自由所應履踐程序，此刑事訴訟法透過正當法律程序使人民免於國家機關不當侵害或剝奪其自由權益的保障，彰顯取證程序之合法性為法治國之基本原則，以形成正義而公正之裁判，是憲法第8 條正當法律程序、第16條保障人民訴訟權之具體實現。本件原判決引用上訴人於警詢、偵查之自白，資為上訴人犯罪證據之一，然本件偵查程序進行中，關於以下對緘默權、辯護依賴權之保障，是否符合實質正當法律程序之規定，尚有疑義：
㈠靜默不語，是被告自由陳述的權利，此時此刻，法治國的聲
音無比清晰。司法警察（官）詢問受拘提、逮捕之被告時，違反應告知得行使緘默權之規定者，所取得被告之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。刑事訴訟法第95條第1項第2款、第158條之2第2 項定有明文。蓋拘提或逮捕具有強制之性質，被告負有始終在場接受調查詢問之忍受義務，其身心受拘束下，又處於偵訊壓力之陌生環境中，難免惶惑、不知所措，意思決定之自主能力較為薄弱而易受影響，其虛偽陳述之危險性較大，是以法律設有前置之預防措施，期使司法警察（官）確實遵守此一告知之程序，復特別明定，違背此一程序時，除有前述善意原則例外之情形外，所取得之自白及其他不利陳述，應予絕對排除，以求周密保護被告之自由意志。至依刑事訴訟法第71條之1第1項規定，司法警察（官）使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問，不具直接強制效果，犯罪嫌疑人得依其自由意思決定是否到場接受詢問，或到場後隨時均可自由離去，其身心未受拘束之情形下，若有違反前揭告知義務，所取得之自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。而於實務上，司法警察（官）不以通知書之方式，而是親自臨門到犯罪嫌疑人住居所或所在處所要求其同行至偵訊場域接受詢問，此類所謂帶案處理或任意同行之方式，固屬於廣義約談方式之一種，但對於智識程度不高之人民而論，並無法清楚區辨其與拘提或逮捕之不同，往往是在內心不願意之情形下，半推半就隨同至偵訊場域接受詢問，是該類帶案處理或任意同行之情形，若有違反前揭告知義務而為詢問，則應視案件之具體情況包括同行必要性、要求同行之時間、要求同行之方式、犯罪嫌疑人主觀意識之強弱、智識程度等內、外在一切情況，綜合判斷究否已達身心受拘束之程度，而分別類推適用刑事訴訟法第 158條之2第2項或依同法第158條之4規定判斷其證據能力有否。
又此項告知，既攸關被告供述任意性之保障，即非以形式踐行為已足，應以使被告得以充分瞭解此項緘默權利，並基於充分自由意思予以放棄，為其必要。觀諸卷附上訴人在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）接受屏東縣政府警察局員警詢問（下稱警詢）之錄音勘驗筆錄記載：「警
1 ：阿告知你三項權利啦，……第一個可以保持沈默無須違背自己意思而為陳述。這個意思就是說齁你就是實話實講這樣就好了……阿我們剛念的、剛念的東西你有清楚了，就是那個三項權利。妹（即上訴人）：三項權利是什麼？警l ：
就是我剛念的，保持緘默沈默就實話實講。妹：好。」等語（見第一審卷二第374頁、第375頁），參以本件原判決已載明上訴人為原住民，係國小畢業之智識程度、業水泥工等學經歷，詢問員警雖形式上有告知上訴人得行使緘默權，惟上訴人對於保持緘默之意義，似無法充分理解，員警卻說明「保持緘默」就是「實話實講」，將既無供述義務，亦無真實陳述義務之緘默權，扭曲解釋成「實話實講」，使不諳法律、智識程度不高之上訴人產生錯誤之認知，而以為有據實陳述之義務，此較之未告知緘默權之情形，尤為嚴重，員警是否有蓄意規避上開告知義務，並非無疑。另警詢筆錄雖記載上訴人係經通知到場接受詢問，然卷內似未見通知書，而上訴人於原審已具狀陳稱其於民國103年12月4日上午約6 時左右，尚在睡夢中即被調查人員自三地門鄉住處帶去屏東縣調查站接受詢問，當時未吃早餐也沒有吃藥等情（見原審卷第29頁），佐以上訴人於前揭勘驗筆錄中向員警表示「那像這樣……（我）不能回家嗎？」、「因為我還沒有吃藥，因為我每天有藥可以吃。」、「（你是吃什麼藥？）高血壓跟膽藥。」等語，是否可認為上訴人有中止接受詢問，想返家服藥之意？惟員警並未查明其意願，即稱：「你有高血壓喔？不用緊張啦，因為你這個只要講實話就好了，好不好。」等詞（見第一審卷二第381頁、第382頁），猶繼續詢問，並要求上訴人講實話。倘若上訴人所述在睡夢中經調查人員同行之情節為真，綜合上訴人智識程度、上開警詢過程及內容以觀，能否謂上訴人充分理解其得拒絕同行至調查站，或得隨時離開詢問處所，即其是否已達身心實質受拘束之程度，既對本件員警違反告知義務所取得自白之證據能力，究應類推適用刑事訴訟法第158條之2第2 項規定予以排除，抑或依同法第158條之4規定權衡法則予以認定，有重大影響，殊值深究。原審並未針對上情翔實調查究明，僅以詢問員警已經明白向上訴人表示「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，雖員警再稱：「你就是實話實講」，是指「依照事實講即可，不須隱瞞事實」，亦無不當等情，遽採上訴人警詢之自白為論罪之依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
㈡憲法第16條所定人民有訴訟之權，乃人民在司法上之受益權
，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括倚賴辯護人之助，針對控訴攻擊，盡防禦之能事，俾受公平審判之保障。國家應提供有效之制度保障，以謀其具體實現，法院於適用法律時，亦須以此為目標，並藉由程序之遵守，確保公平法院正當法律程序之具體實現。有謂：「刑事訴訟法歷史，乃辯護權的擴大史」，我刑事訴訟法亦然，刑事辯護權不斷持續擴張及深化。刑事訴訟法第31條關於強制辯護規定，於102 年
1 月23日修正公布，適用對象擴及具有原住民身分之被告或犯罪嫌疑人，適用範圍也從審判階段深化至偵查階段，同條文第5 項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」其旨在考量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序使其得由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障，並藉由程序之遵守確保裁判之公正，同時展現原住民族基本法開宗明義對於原住民基本權利之制度性保障。又此強制辯護之援助始於訊（詢）問被告，並不區分被告到場之原因，無論出於強制（拘提、逮捕）或任意（通知或傳喚），祇要未經選任辯護人，檢察官、司法警察（官）即應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相當之期日者有別，倘被告於知悉前揭規定後，若無意願等候法律扶助律師協助辯護，主動請求立即訊問或詢問，自應予以尊重，俾司法資源彈性運用。惟此必須在被告充分理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人之援助，而非出自訊問或詢問人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，或因欠缺其有受強制辯護保障之認識所致，否則，仍非適法。倘有違反而取得被告之自白或不利之陳述，係不當剝奪被告之強制辯護依賴權，構成侵害憲法第16條揭示人民訴訟權之核心內容，即使依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，亦應予排除其證據能力。經查：
1.依前揭上訴人警詢之錄音勘驗筆錄所載，本件詢問員警明知上訴人具原住民身分，在上訴人誤以為要自費請律師之情形下，不僅未使上訴人充分理解其有受強制辯護協助之權利，更未通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，或經上訴人主動明示放棄法律扶助，即逕行詢問各情，原審既認警詢有違刑事訴訟法第31條第5 項之規定，揆諸前開說明，所取得上訴人之供述，已侵害憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容，不利上訴人之訴訟防禦甚鉅，即使依刑事訴訟法第 158條之4 規定權衡後，也應排除其證據能力，原判決未詳加斟酌侵害人權之重大性，而認有證據能力，尚值商榷。
2.觀諸上訴人偵訊之錄音勘驗筆錄，本件檢察官偵訊時，明知上訴人具原住民身分，上訴人也再三請求接受法律扶助律師援助，依刑事訴訟法第31條第5 項之規定，檢察官即應通知財團法人法律扶助基金會（下稱法扶基金會）派遣律師到場為上訴人辯護，然檢察官卻三番二次以：「要等很久」、「至少要5、6個小時以上」、「你不用這樣子耗費自己時間還有大家時間，你從12點到現在很久了捏，你就趕快給我個答案好不好」、「你趕快想一想，要等律師來嗎？還是要我們現在趕快做一做？」、「等律師至少要6 個小時以上餒，要等嗎？」等詞，耗時近5 分鐘拖延並暗示上訴人放棄接受律師協助，上訴人表示「6 個小時喔，可是我還沒有吃藥還沒有吃飯用餐」，祇好無奈稱：「你問啦」等語（見第一審卷二第308頁、第309頁）。查法扶基金會因應前揭原住民強制辯護新制之施行，在各地方法院所在地之分會開辦「原住民檢警偵訊律師陪同到場專案」，人力已有擴編，就原住民面對警詢、偵訊時，一經通知該會即派遣輪值律師到場，再參以本件檢察官偵訊時為白日上班時間，地點又在臺灣屏東地方檢察署第二偵查庭，非遠僻地區，如通知當地屏東分會派遣扶助律師到場，通常是否須費時5、6個小時？並非無疑。
又縱如檢察官所稱須等候6 個小時以上，然依刑事訴訟法第31條第5項但書規定，如等候律師4小時未到場者，得逕行訊問，自無需等候到6 小時以上。檢察官是否刻意誇大或隱瞞等候時間，使未按時服藥又未用餐之上訴人自覺無法久候 6小時以上，而放棄接受法律扶助？攸關上訴人是否基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人援助之判斷。原審未調查釐清，泛稱在作業上通知法扶基金會指派律師到場辯護時，確實需要花費很久之時間，檢察官以之徵求上訴人意見，上訴人最後亦回答：「你問啦」，即已主動請求立即訊問，符合刑事訴訟法第31條第5 項之規定，並無違法，而認上訴人於該次偵訊中之供述有證據能力，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
三、刑事訴訟法第98條、第100條之2規範訊（詢）問被告時，正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供，結合同法第 156條第1 項就被告之自白必須具備任意性，始屬適格證據之規定，架構成完整的證據排除之規定。此項規定，旨在維護被告陳述之意思決定及意思活動之自由。復為確保此意旨之具體實現，另於同法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告爭執自白之任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，而將舉證責任倒置，除非偵查機關能證明被告之自白出於任意性，否則即應認該自白之取得程序並非適法，逕予排除而不得作為證據。亦即，其不利益應歸國家機關負擔，法益歸被告，以確保實質正當之法律程序。上訴人於原審具狀陳稱略以：上訴人於103年12月4日上午6 時許尚在睡夢中，即被調查人員自三地門鄉住處帶去屏東縣調查站接受詢問，當時沒用早餐也未服藥，上訴人於警詢已向詢問人員表示其尚未服用每日之高血壓藥及膽藥，詢問人員卻僅叫其不要緊張，未停止詢問，使其服用藥物；又於同日下午1 時20分被同行至檢察官製作偵訊筆錄，亦未提供午餐也沒有吃藥，上訴人從早上到中午已連續兩餐未進食，於製作偵訊筆錄時已不勝負荷，向檢察官表示其尚未服用藥物，也還沒吃飯用餐等語，然檢察官無視上訴人請求讓其吃飯、用餐，持續對上訴人偵訊、取供，而有疲勞訊問之情形等詞（見原審卷第29頁至第30頁）。原審未針對上情責由檢察官指出證明上訴人於偵查中之自白出於任意性之方法，亦未翔實調查，復未於理由內為必要之說明，另以檢察官並未誘導、恐嚇、脅迫上訴人為由，遽認上訴人於偵查中之陳述具有證據能力，併採為上訴人犯罪之主要論證，依上述說明，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。
四、以上各節為上訴意旨所指摘原判決不當，非全無理由，且上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 9 日