最高法院刑事判決 107年度台上字第3136號上 訴 人 王宣童選任辯護人 史乃文律師
邱柏榕律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月14日第二審判決（106 年度上訴字第916 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第10580 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人王宣童有其事實欄所載之行使偽造私文書而詐欺取財犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論其犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1 年6 月，並諭知相關沒收。係以：上訴人之自白，證人即告訴人林岱萱、證人彭馨瑩、林佳松之證詞，卷附之保戶申訴表、上訴人申辦各該帳戶之存摺封面內頁暨交易明細、郵政跨行匯款申請書、新開戶建檔登錄單暨歷史交易明細查詢結果、銀行取款暨存款憑條影本、國泰人壽股份有限公司保單（含批註欄）、民國105 年5 月18日國壽字第000000000 號函文暨所附保單要保書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：上訴人已以案外人王乙丞、阮月仙所有之不動產設定最高限額抵押權予告訴人，並經告訴人聲請拍賣拍定，執行法院已通知告訴人提出債權計算書，堪認告訴人如因拍賣價金而獲得分配，其已分配之金額即屬告訴人因上訴人犯罪而獲償之金額，不應列入上訴人之犯罪所得，原審未予調查，逕予沒收上訴人犯罪所得新臺幣5,017,200 元，自有調查未盡之違法等語。惟查，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之
1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。換言之，只要犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除有同法第38條之2 第2 項之過苛條款適用，或已實際合法發還被害人者，始毋庸宣告沒收或得酌減之。本件上訴人雖主張告訴人已因前開不動產拍定而獲得分配，故此部分金額應不得宣告沒收云云，惟依上訴人於原審提出之刑事聲請再開辯論狀所載，上開不動產雖經第三人拍定，但因有執行異議程序，故法院尚未發給權利移轉證書，執行程序乃僅止於法院發函告訴人提出債權計算書之階段（見原審卷第50、51頁），則本件告訴人既尚未實際受償，且上訴人又未提出任何告訴人已受執行分配之證據，則原審為前揭犯罪所得沒收，自無違法。至上訴意旨其餘所指其犯本案並非專為己利，原審量刑顯屬過重云云，係就原判決已說明量刑事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯詐欺取財部分，核屬修正後刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之行使偽造私文書部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 吳 進 發法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 7 日