最高法院刑事判決 107年度台上字第3170號上 訴 人 鄒官羽選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師上 訴 人 劉旭章選任辯護人 林瑞珠律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月30日第二審判決（105 年度金上重訴字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍均論處上訴人鄒官羽、劉旭章共同犯證券交易法第 171條第1項（第1款）之高買證券罪刑。
二、上訴意旨
㈠、鄒官羽上訴意旨略以：原判決載稱臺灣存託憑證（簡稱 TDR）為我國證券交易法所規範之有價證券，惟依證券交易法第165條之1、第165條之2立法理由，可知第二上市櫃外國公司有價證券於民國101年1月4 日始行新增，又核諸「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第1 項規定「本準則依證券交易法第22條第4 項規定訂定之」，可見此準則係為辦理外國發行人在國內或第一上市櫃及興櫃公司於海外募集發行有價證券所應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項，而依證券交易法第22條第4 項頒布授權命令，容與證券交易法第6條第1項無涉，原判決未予究明，非無調查未盡之可議；財政部76年9月12日（76）臺財證（二）第900號公告「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證或具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，其法律依據係證券交易法第6條第1項，然法律並未授權主管機關得以抽象概括或授權以法規命令認定證券交易法之有價證券，上揭公告擴增證券交易法所稱有價證券之適用對象，明顯逾越證券交易法第6條第1項規定之立法意旨，且證券交易法第6條第1項後段有牴觸憲法之虞，法官即應裁定停止訴訟程序，聲請釋憲，原審未注意及此，認事用法均有違誤云云。
㈡、劉旭章上訴意旨略謂：證人曾建浩證稱其聽柯建為說是劉旭章拜託他買，但柯建為卻說劉旭章沒有請伊代購，可見曾建浩所述之傳聞證據與事實不符，原判決之認定有理由不備之違誤；檢察官未舉證證明劉旭章有使用原判決附表（下稱附表）2編號3-7之帳戶，原審推論劉旭章有使用此等帳戶，係違背事實；劉旭章個人買賣數量不多，不足以影響市場行情，亦未曾與鄒官羽討論其個人買賣，且未約定共同炒股，卷內無證據證明二人共謀，原判決認定為共同正犯，係違背法令云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人二人有其事實欄所載，於100年7月19日至同年9月27日間，使用附表1-1、1-
2、2之帳戶，以高買低賣、相對成交等方式，共同操縱新傳媒集團控股有限公司（104年4月20日更名恒大健康產業集團有限公司）臺灣存託憑證（交易代號：910708）之價格，營造交易活絡之假象，其中多日之相對成交數量超過該檔臺灣存託憑證當日市場交易量之20% 以上，及高價委買當盤之成交數量超過當日成交量比重20% 以上，暨低價委賣當盤成交數量超過當日成交量比重20% 以上，顯有影響市場價格及市場秩序之情等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人二人否認犯罪，鄒官羽辯稱：臺灣存託憑證非證券交易法所規範之有價證券，本案應無證券交易法之適用云云；劉旭章辯稱：股價炒作需有主導、主謀及犯罪動機，因為大股東需要出脫股票，找證券商做財務顧問，進行造市，並配合媒體釋放利多消息等，營造多頭行情，檢方取證並非客觀、公正，是否有相對交易，伊不知情，本案無法明確認定伊有操控股價，關於交易量比重僅為主管機關內規，並不合理，不應作為證據，亦未獲利云云，認不足採信，於理由內指駁、說明甚詳，並就確認之事實，敘明上訴人二人有共同之犯意聯絡與行為分擔，應就全部犯行同負其責，皆為共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、為因應證券市場快速創新及有價證券型態多變等特性，77年1月29日修正之證券交易法第6條第1 項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，第22條第1 項規定「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之」，明定授權主管機關核定有價證券之權及訂頒其募集、發行之處理準則之權。主管機關財政部證券管理委員會乃以81年6 月20日（81）台財證 (一)字第01327號令訂定發布「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（85年2月6日改為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，下稱準則），將臺灣存託憑證核定為證券交易法之有價證券，由主管機關監督管理。「存託憑證」是由上市公司或股東，將公司有價證券（股票）交付保管機構保管，再由存託機構（通常為銀行）發行表彰該股票權利之存託憑證，「臺灣存託憑證」係指存託機構在我國境內所發行之存託憑證。「臺灣存託憑證」並非外國公司發行之股票或有價證券而經同意在國內上市櫃，更非外國有價證券。本件臺灣存託憑證，係主管機關行政院金融監督管理委員會（主管機關原為財政部證券管理委員會，93年7月1日行政院金融監督管理委員會成立，主管機關變更為行政院金融監督管理委員會）依上開授權訂頒之準則，於100年6月29日以金管證發字第10000295901號核准在國內發行，於100年7 月19日在集中交易市場掛牌交易，有相關資料在卷可稽。原判決因認此檔臺灣存託憑證屬於證券交易法第6條第1項經主管機關核定之有價證券，至於101年1月4 日始增訂之證券交易法第165條之1、第165條之2，係規範外國公司所發行之股票或表彰股票之有價證券，在我國第一次或第二次上市櫃買賣，如何應準用該法相關條文規定為管理、監督，二者並不相同，尚無違法或違憲。
六、司法院釋字第572 號解釋固揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋……。」等旨，但若法官（法院）對於所適用之法律並無違憲之疑慮，自不生停止審判聲請釋憲之問題。鄒官羽上訴意旨持個人意見，泛稱證券交易法第6條第1項後段有牴觸憲法之虞云云，執此指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
七、上訴人二人其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 12 日