最高法院刑事判決 107年度台上字第3181號上 訴 人 游俊閔選任兼原審辯 護 人 李基益律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月27日第二審判決（106 年度上訴字第725號，起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署104 年度少連偵字第5、6號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人游俊閔有其事實欄一所載與李毓霖、林鈺霖、林哲民、楊舜丞、陳佑仁及少年曾○軍（以上6人均已判處罪刑確定）共同傷害羅治成致死之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑4年10月。固非無見。
二、惟按：㈠犯傷害致人於死罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，為刑法第277條第2項前段所明定。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1；有2 種以上刑之減輕者，遞減之；犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定。刑法第66條前段、第70條、第59條、第73條分別定有明文。且刑法第59條酌量減輕其刑，乃為法定刑或依法定原因加重、減輕其刑後之最低度刑以下，酌減其刑，即依法律加重或減輕後，如經審酌其犯罪情狀，認其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上確有足以引起一般人同情，如予宣告修正法定刑之最低度，猶嫌過重者，始得依該條之規定予以酌量減輕其刑。本件上訴人所犯依原判決事實、主文欄所載，係犯傷害致人於死罪，判處有期徒刑4 年10月，理由內說明上訴人上開犯行符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑；又上訴人上開犯行如科以刑法第277條第2項前段法定本刑之最輕刑度，仍不免失之過荷，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑等旨。惟依前開說明，本件須係在依自首規定，減輕至法定最低度之有期徒刑3年6月後，猶嫌過重時，始有適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地。原判決既量處有期徒刑4 年10月，竟又引用刑法第59條酌減其刑，自有適用法則不當之違背法令。
㈡刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減
輕其刑，所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。原判決於理由貳、二（三）固敘明：上訴人係於有偵查犯罪職權之機關或人員尚未知悉其因傷害而致被害人死亡之行為前，即透過議員聯繫宜蘭縣警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）偵查隊小隊長張文岳表示自首，並由小隊長張文岳將其載回警局接受訴追、裁判一節，業據證人張文岳於第一審審理中證述明確（見原判決第28頁），而認上訴人符合自首之規定（見原判決第29頁）。惟⒈上訴人於民國104年3月8日15時51分開始接受警方詢問時，自承：伊於今（8）日中午12時50分有撥打電話向張秋明議員說伊今天發生的事，並由張秋明議員向蘇澳分局偵查隊小隊長張文岳說明今日羅治成遭殺害案之案發經過等語（見警澳偵字第1040003125號卷第5 頁）；⒉本案係蘇澳分局南方澳派出所員警接獲報案前往處理時，於路上適逢少年曾○軍等人正分別駕駛車號0000-00自小客車及車號000-000、000-000、000-000等普通機車欲離開現場，隨即通報調閱監視器查明駕駛真實身分，又案發後少年曾○軍由其家長帶至蘇澳分局投案，並經證人陳鴻濱等人指認，初步確認犯嫌為少年曾○軍、上訴人、李毓霖及林哲民等人，始依法偵辦，並檢送監視器擷取照片、車籍資料及筆錄各1份等情，有該分局函覆第一審法院函文及其附件可佐（見第一審卷四第60至86頁）。且依①上開照片編號19所示，車號0000-00自小客車攝影時間為104年3月8日10時1分，其上並載稱涉嫌人上訴人駕駛0000-00藍色三菱自小客車由學府路現場離開（見同上卷第61頁）。②車駕籍資訊系統，其上記載：車主為陳○○（見同上卷第63頁）。③全戶戶籍資料查詢結果，記載上訴人之母親姓名為陳○○（見同上卷第67頁）。④少年曾○軍於104年3月8日警詢時供
稱：伊與其父親於今 (8)日10時30分許一同至蘇澳分局自首投案說明等語（見同上卷第69頁）。⑤賴治國於同日13時13分起製作之警詢陳稱：他們走了之後，伊就馬上報警，並指認參與人有上訴人等語（見同上卷第81頁反面）。⑥陳鴻濱同日14時28分起製作之警詢亦指認參與人有上訴人等語（見同上卷第75頁反面）；⒊①張文岳證稱：我們有三個小隊，伊為一小隊，陳福成為另一小隊，南方澳是他們的刑責區，主要是他們辦的，所以如果有人說還要找人，伊等就幫忙找人，帶人回來，交給他們去處理，訊問、做筆錄等語（見第一審卷三第109頁反面）。②陳福成證稱：大家有分工，就是有看現場的，有看錄影帶的，有什麼的，監視器不是伊等看的等語（見第一審卷三第158、161頁反面）。③本案承辦人劉宜昌證稱：伊到南方澳派出所的時候大概是12點多，快1點了，因為伊的第一份筆錄當時是1點多做的，而南方澳派出所同仁他們在先前就已調涉案人車牌的監視器，也有提供這幾個人的照片給伊看，伊有問他們大概案情，嗣再經被害人指認他們有涉案等語（見第一審卷四第5至8頁）。上情如若無誤，上訴人是否符合自首之規定，仍有待釐清，原判決遽以本案協辦單位之證述，即認上訴人合於自首之規定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然此屬本院得依職權調查之事項，且影響於與適用法律當否之判斷攸關之事實認定，本院無可據以為自為裁判，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 18 日