最高法院刑事判決 107年度台上字第4426號上 訴 人 許德道選任辯護人 鍾永盛律師上 訴 人 吳鈞軒選任辯護人 吳孟宇律師上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月21日第二審更審判決（105年度重矚上更 (二)字第13號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署99年度偵字第10480、10481、13093、14573、15115、16416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原審撤銷第一審關於上訴人許德道部分之科刑判決及吳鈞軒之無罪判決，均適用刑事妥速審判法減輕之規定，改判論處上訴人二人均有調查職務依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，各四罪刑。
二、上訴意旨
㈠、許德道略以：
①、原判決認定安和賭場於民國97年12月30日開始營業，依常情
，涂振威等業者應會在與警方談妥行賄金額後才開始營業，謝雲龍、陳德鈞、徐士安等亦證稱其等把錢送給警方後才開始營業，且有97年12月30日通聯紀錄可稽，顯然賄款於97年底已交付，而非自98年3 月起始交付，謝雲龍、陳德鈞、徐士安均未提及透過許德道打通派出所關節，且徐士安多次證稱98年5月4日下午17時50分謝雲龍沒有交付新臺幣（下同）11萬元賄款給伊，則徐士安豈會於同日下午交6 萬元給許德道，原判決之認定有不依證據及違背經驗法則之違法；徐士安、陳德鈞均為共同被告及污點證人，有為求減刑寬典而虛偽陳述之可能，證言顯不足採，又無補強證據擔保其所述為真，原審僅以其等陳述為論罪依據，違背證據法則；許德道未於98年6月1日與徐士安、陳德鈞、謝雲龍見面決定1 天付5000元賄款之事，原審對有利之證據未說明不採之理由，其認定與事實不符，均屬違法。
②、許德道每月僅收受1萬元，4次合計4 萬元，且係擔任中間聯
繫人，情節輕微，原審未審酌共同正犯各人責任應分別而論，各自之刑罰減免事由等實務見解，竟認共同犯罪所得在 5萬元以上，而不依貪污治罪條例第12條第1 項後段減輕其刑，有不適用法則之違法。
③、縱認許德道有收受賄款，亦應係接續犯，原審論以數罪，適用法則不當云云。
㈡、吳鈞軒略稱：
①、原判決對於吳鈞軒究竟如何包庇安和賭場，並未具體認定，
已有違誤；又原判決推論謝雲龍等人為使賭場順利營業，必然行賄吳鈞軒，許德道必定將徐士安交付之賄款轉交給吳鈞軒，吳鈞軒才能在指揮調度警員執行查緝時刻意避開安和賭場。惟實務上多有派出所主管不知情，僅由員警或專案取締人員收賄包庇之案件，許德道與徐士安有相當同事情誼，非無可能將款侵占而未交給吳鈞軒，且證人吳宣諭證稱其開會前，吳鈞軒已提供轄區內可能有賭場之情資等語，可見吳鈞軒未指示如何編排勤務或刻意避開安和賭場；吳鈞軒指示許德道全面清查轄區有無賭場，並未獨漏安和賭場，況縱有包庇，亦非必然有收賄，原判決認定吳鈞軒收受許德道轉交之賄款，與卷內證據不符，係違背證據法則。
②、徐士安稱其與吳鈞軒會面，係要求讓安和賭場繼續營業到 6
月底，此為其片面之詞，並不實在，且顯與常情有違；許德道應係明知吳鈞軒自始未同意包庇安和賭場，才會與徐士安共同謀議以不實查訪結果向吳鈞軒回報，原判決對此有利之證據不採，未說明理由，有理由不備之違法。
③、依徐士安、謝雲龍、周長華、陳德鈞等人之證言，其等交付
賄款給許德道後，均不知道許德道有無按月轉交給吳鈞軒，而許德道始終否認收受賄款及轉交賄款給吳鈞軒，並稱其於98年6月間與徐士安、謝雲龍等在85度C咖啡廳見面時，謝雲龍僅告稱要在轄區開PUB ，有意提供加菜金，但遭其拒絕等語。故許德道雖向吳鈞軒關說，但未提及賭場開設之事，且遭吳鈞軒拒絕，遑論按月收受賄款。原判決遽論以共同正犯，有理由矛盾之違法；徐士安既屬行賄吳鈞軒之對向犯，自應有其他補強證據以擔保其供述之真實性，然各項通訊監察譯文對話內容及秘密證人B 之證言，皆不足以補強徐士安所言之真實性，竟為不利判決，有理由矛盾、適用法則不當之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。再有罪判決書應記載之「犯罪事實」，指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：許德道先後任職臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）、大安分局安和路派出所（下稱安和路派出所）警員，吳鈞軒係安和路派出所所長，徐士安為大安分局警員，彼等均係公務員（徐士安已判刑並免刑確定），且均為依法負有協助偵查犯罪及調查職務之警察人員。緣涂振威、周長華、謝雲龍、陳德鈞、孫秉鋒等人於97年12月30日在臺北市○○區○○路0 段00巷00號地下室經營「德州撲克」之職業賭場（下稱大安路賭場）○○○區○○街○○○ 巷○○號地下室經營「德州撲克」之職業賭場（下稱安和賭場）。涂振威等人開設安和賭場期間，為獲得轄區員警包庇賭場不被查緝及取締，共同基於行賄轄區員警之犯意聯絡，推由陳德鈞、謝雲龍處理警員賄款事宜。關於安和賭場部分，謝雲龍請徐士安接洽，徐士安請許德道詢問，嗣商定涂振威等人每月給付11萬元給徐士安，徐士安將每月收受之11萬元中，自己分得5萬元，其餘6萬元交給許德道，許德道扣除自己應分得之1萬元後，將其餘5萬元轉交吳鈞軒，以作為安和路派出所包庇安和賭場不被查緝、取締之對價。乃由謝雲龍於98年3月11日、98年4月間某日，陳德鈞於98年5月4日，分別交付賄款11萬元予徐士安，徐士安每次分取5 萬元，其餘6萬元均轉交給許德道，許德道每次扣除自己之1萬元後，其餘5萬元轉交給吳鈞軒；6月分部分，因嗣後改按每營業日5000元給吳鈞軒，即由陳德鈞於98年6月10日交8萬元給徐士安，徐士安轉交其中6 萬元給許德道，許德道扣除自己應得之1萬元後，其餘5萬元交給吳鈞軒，陳德鈞復於98年6 月23日補送2 萬元給徐士安收受等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明，並敘明吳宣諭之證言如何不能為上訴人二人有利證明之旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。查原判決事實欄已記載涂振威等違法經營安和賭場，為免被轄區警員查緝取締，而於特定時間、地點交付賄款等旨，即已符合該罪構成要件事實，尚無違法（涂振威、周長華、謝雲龍、陳德鈞、孫秉鋒等與警員徐士安均判刑確定，陳德鈞與徐士安皆獲免刑，另大安路賭場部分之受賄警員李榮杉等人亦判處罪刑確定）。
五、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。依卷內資料，上訴人二人雖皆否認收受賄款，然吳鈞軒並不否認徐士安曾於98年 6月間來向其關說，許德道亦不否認曾與謝雲龍、徐士安等人在某85度C 咖啡店見面商議，且謝雲龍、陳德鈞、徐士安等證稱有按月行賄轄區警員，原審予以採信，並參酌徐士安與謝雲龍間之通訊監察譯文、徐士安與許德道間之通訊監察譯文、徐士安與陳德鈞間之通訊監察譯文、上訴人二人間之通訊監察譯文，以及秘密證人B 之證詞，暨卷內其他相關資料，綜合審酌研判，據以推斷上訴人二人有收受賄款之事實，核乃事實審採證認事之合法職權行使，並無僅憑徐士安、陳德鈞之證言為論罪依據，缺乏補強證據之違法情形。
六、二人以上共同實行犯罪者，應負共同之責任。查貪污治罪條例第12條第1 項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」，於有二人以上共同所得（或所圖得）之情形，應合併計算其犯罪所得，合併計算結果在5 萬元以下者，始得依上開規定視其情節是否輕微而減輕其刑。本件依原判決確認之事實，上訴人二人與徐士安每次共同犯罪所得合計已超過5萬元，且每月收賄1次，收賄次數合計達4 次，原判決認不符合上開減輕其刑之規定，於法並無違誤；又上訴人二人多次收受賄賂，各次行為相距約一個月，於時間上可以分開，在刑法評價上各具有獨立性，原判決認係數罪，而非接續犯，已敘明其理由，亦無違法。
七、上訴人二人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 15 日