最高法院刑事判決 107年度台上字第4445號上 訴 人 游士緯（原名游忠偉）選任辯護人 陳志峯律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年4 月18日第二審判決（107 年度上訴字第261 號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第17372 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人游士緯（原名游忠偉）上訴意旨略稱：㈠原審認定我犯罪，無非係以共同被告羅仕良（業經第一審判
刑確定）於第一審中，翻異前詞之認罪自白；共同被告羅晨鳴（業經原審判刑確定）轉述羅仕良之告知，而屬於無證據能力之傳聞證述；與被害人即告訴人林祖佑所言證明力相對薄弱之證詞，作為主要認定之依據。然羅仕良、羅晨鳴既為共同被告，其等以證人身分之陳述，性質上仍屬自白，無法互為補強證據，仍須有其他補強證據始可，不料，原審逕以上開共同被告之自白、傳聞證據，及告訴人之證詞，作為我不利之證據，自屬採證有違。
㈡第一審原欲委託法務部調查局對羅仕良進行測謊鑑定，但經
該局復稱本件因欠缺客觀行為鑑測，不宜對其進行測謊等旨，第一審卻囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對羅仕良、羅晨鳴測謊，其結論即有可能因受測人認知錯誤或記憶模糊而產生失真結論，自不得遽採；而羅晨鳴實際接受測謊之日期，是民國104 年10月17日，並非原判決所指之同年、月7 日，且羅晨鳴經測試結果，雖呈不實反應，但羅仕良之測謊鑑定，卻因欠缺一致性而無法鑑判，而唯一明確指述我涉及本件犯行者，又僅有告訴人與羅仕良而已，則原審未綜合全部卷內證據資料為合理之比較，徒以證明力極為薄弱、誤判機率仍高、其憑信性在國際間尚未有公論之測謊鑑定，率認我涉犯本案，並未就測謊結果說明其如何足資採信之心證理由，遽為不利於我之認定，自有判決不載理由之違誤。
㈢羅仕良曾多次翻供，羅晨鳴則經測謊鑑定，遭研判陳述不實
，足見其等之證述，多有疑點，復查無其他客觀事證足以直接證明我涉案，故確有再度傳喚羅仕良、羅晨鳴到庭釐清之必要，原審竟寥寥數語表示本案事證明確，無待其等到庭之必要云云，實有應調查之證據未予調查之違失，自難甘服。
三、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實（含共同正犯）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。㈠原判決主要係依憑：上訴人坦承係元城國際建設有限公司（
下稱元城公司）負責人，負責土地買賣等業務，而羅仕良、羅晨鳴均為元城公司之土地開發業務人員，告訴人則投資元城公司，負責房屋壁飾銷售業務，上訴人確於102 年8 月22日提領新臺幣（下同）350 萬元及陪同告訴人與卓奕成（冒稱「李奕良」，業經第一審判刑確定）見面，並交付土地買賣定金350 萬元的部分自白；告訴人於偵查及第一審中，一再指證卓奕成假冒地主之子「李奕良」，謊稱欲出售土地，我與上訴人約定共同出資，價金（包含定金）平均分擔，嗣一起與卓奕成簽約後，由上訴人先支付350 萬元定金給卓奕成，而我之所以會懷疑上訴人和賣方勾結犯案，是因為簽約的過程太籠統，簽約前，講好要對方（指卓奕成）簽本票，但到達現場時，上訴人才說沒帶本票，竟也沒有核對對方身分證及土地權狀的正本，就輕易把350 萬元（現金）交給對方；羅晨鳴於偵查及第一審中，坦承：確由上訴人負責策劃，而與上訴人、羅仕良、卓奕成共同詐騙告訴人，「由我請卓奕成假冒『李奕良』，向告訴人佯稱欲出售土地」，並將我先前所交付偽造之「李奕良」身分證、土地所有權狀交給告訴人，卓奕成嗣後將所收取之350 萬元（現金）交給我，我放在羅仕良車上，後來決定不賣土地，我才拿1張面額400萬元的支票給卓奕成轉交給告訴人，目的是要（解約）退款；羅仕良於第一審103 年10月2 日審理中，坦承：確有與羅晨鳴偽造土地所有權狀，由卓奕成持偽造之身分證，假冒「李奕良」，向告訴人佯稱要出售土地，事成後，卓奕成將所收取的款項置放於我車輛後座，再由羅晨鳴交給後來上車的上訴人，幾天後，上訴人交給我1 萬元，購買1 張「人頭支票」（原審認定該支票發票人黃清明自願充為「人頭」，概括授權他人簽發支票），並要我陪同告訴人與卓奕成見面；卓奕成於偵查及第一審中，坦承：確有與羅仕良、羅晨鳴共同詐騙告訴人，羅晨鳴要求我假冒「李奕良」，向告訴人佯稱出售土地，交付偽造之「李奕良」身分證、土地所有權狀影本給告訴人，並收取350 萬元現金轉交給羅晨鳴，嗣後羅晨鳴要我向告訴人表示不賣土地了，並交給我1 張面額400萬元（空頭）支票轉交告訴人，作為退回款及違約金各等語的證言；復有卷附公設訂金收據、偽造之「李奕良」身分證影本及其翻拍照片；扣押筆錄暨扣押物品目錄表；花蓮第二信用合作社大雅分社面額400 萬元支票、偽造之新北市○○區○○段土地所有權狀影本、監視器錄影畫面翻拍照片；卓奕成所持用手機通話紀錄翻拍照片、易城建設不動產買賣契約書、臺灣土地銀行支票存款送款簿存根聯影本、上訴人所申辦彰化銀行北桃園分行之存摺封面暨內頁資料影本、告訴人所有之印鑑證明影本、桃園縣平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區，下仍稱平鎮市○○○段土地所有權狀影本等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯刑法第216 條、第210 條、第
211 條之行使偽造私文書、行使偽造公文書、戶籍法第75條第2 項、第1 項之行使偽造國民身分證罪刑（累犯，尚同時觸犯修正前之詐欺取財未遂、詐欺得利未遂罪），從一重論處行使偽造公文書罪刑之判決，而駁回上訴人的第二審上訴。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨
的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⒈上訴人於警詢及第一審中，供稱：告訴人有與我一起投資，
告訴人委託我出賣平鎮市○○段之土地持分（以89萬元待售），尚未賣出，另我向告訴人借款100 萬元，我有簽發面額
100 萬元的本票交給告訴人充作借據等語，並有上訴人持有告訴人上揭印鑑證明、告訴人所有平鎮市○○段土地之所有權狀、告訴人持有上訴人簽發面額100 萬元本票影本可憑，堪認告訴人先前確曾委請上訴人代賣上揭土地持分，並對上訴人有100 萬元債權為真實；又告訴人證稱：上訴人向我表示350 萬元定金，由我分擔一半，並以我之前借給上訴人的
100 萬元，及以89萬元待售上揭土地價款中之75萬元抵銷等語。故上訴人與告訴人間存有共同投資及資金往來，上訴人並積欠告訴人債務，是上訴人確有詐騙告訴人之動機。
⒉上訴人係元城公司負責人，平日負責土地買賣等業務，對於
一般土地買賣之交易流程，應甚為熟悉，既自承為本件土地買賣定金350 萬元之實際出資者，亦與卓奕成並非熟識或有何特殊交情，竟在陪同告訴人與卓奕成簽約過程中，僅就卓奕成所提出之「李奕良」身分證「影本」及土地所有權狀「影本」查核後，旋即交付現金350 萬元給卓奕成，並未要求卓奕成提出上開證件原本為身分之核實，亦未於交付現金35
0 萬元之際，要求卓奕成同時簽立本票作為定金支付之擔保，在在違反常情。
⒊羅仕良雖曾於警詢、偵查及第一審中，供稱：本案共犯只有
我、羅晨鳴及卓奕成，上訴人並未參與云云。惟羅仕良已於第一審103 年10月2 日審理中，就上訴人參與本件過程，為詳實之證述，並證稱：我已經被抓，躲不掉，但因為我要保護上訴人，就不想把幕後的上訴人講出來，所以先前是虛偽陳述等語；參諸羅仕良先前為上訴人之員工，彼此有一定程度之工作情誼，羅仕良因考量此關係，刻意隱蔽、迴護上訴人，自不得徒以羅仕良曾否認上訴人涉案，而為有利於上訴人之認定。
⒋羅晨鳴固於警詢、偵查及第一審中，供稱：我不知道上訴人
是否涉案；另於第一審中，供稱：羅仕良證稱上訴人上車後，我有將錢（即350 萬元）交給上訴人乙情，是不實在各等語，惟此除與羅仕良於第一審103 年10月2 日審理中，明確指證羅晨鳴在其車上交錢給上訴人乙情不符外，且上訴人先於102 年8 月22日提領350 萬元，供告訴人支付本件土地買賣定金，旋於詐騙告訴人後之同年、月26日臨櫃存入300 萬元，而上訴人對該300 萬元之來源，前後所述又不一致，顯見羅仕良上揭證述，較為可採；而羅晨鳴經第一審囑託刑事警察局於104 年10月17日（原判決誤載為同年、月7 日）進行測謊鑑定，就羅晨鳴否認在車上交給上訴人本案金錢（即
350 萬元）乙節，呈現不實反應，有該局鑑定書及所附資料可查，益見羅晨鳴上開有利於上訴人之證詞，並非實在，不足採信。
⒌依上說明，應認上訴人係居於幕後策劃地位，為本件設局詐
騙告訴人之主導者，亦即由上訴人邀集羅晨鳴、羅仕良參與，再由羅晨鳴串通卓奕成假冒地主之子「李奕良」，配合上訴人向告訴人行騙，上訴人復假意陪同告訴人前往交易，並先行代墊支付350 萬元定金給卓奕成，之後又從羅晨鳴處取回該350 萬元，再要求羅仕良購買「人頭支票」作為解約之用，其等就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔甚明，是上訴人聲請再次傳喚羅仕良、羅晨鳴乙節，因上揭2 人已於第一審具結作證，且本件事證明確，核無必要。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈢裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，而輕罪部分雖
不得上訴，但依審判不可分原則，仍得一併上訴於第三審法院。然則上情須以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式，作為前提要件。
原判決認定上訴人犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂、同條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人所犯行使偽造公文書、行使偽造私文書、行使偽造國民身分證罪部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之詐欺取財未遂、詐欺得利未遂罪部分，自無從適用審判不可分原則、併為實體上審判，亦應一併駁回。
㈣綜上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 4 日