最高法院刑事判決 107年度台上字第4446號上 訴 人 蔡大森選任辯護人 林春榮律師上 訴 人 蔡黃雪蘭選任辯護人 蔡壽男律師上列上訴人等因背信等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月29日第二審判決（107年度上易字第33 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第15923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人蔡大森、蔡黃雪蘭均無罪之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人等背信各罪刑（共5罪），固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法於民國94年2月2日修正公布刪除第56條連續犯之規定，並於95年7月1日施行。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，修正刪除連續犯之規定後，倘依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，自應予以一罪一罰。惟於95年7月1日修正刑法施行前，如主觀上基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，仍應依連續犯之規定論以一罪。依本件原判決事實欄一之㈠、㈡、㈢所認定上訴人等之犯罪事實，其一之㈠、㈡之犯罪時間均為95年4 月26日，其一之㈢之犯罪時間則為95年5月2日，均係在刑法修正刪除連續犯施行之前，而上訴人等各次所犯均為背信罪及使公務員登載不實罪，其基本犯罪構成要件相同，且犯罪時間為同日或相隔僅5 日，其犯罪手段同係未經被害人蔡丁生及其他共有人同意，虛偽以買賣為原因，將借名登記在蔡大森或林壽卿名下之土地，移轉登記予摩樺建設開發股份有限公司（下稱摩樺公司），並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本，則上訴人等共同所為如原判決事實欄一之㈠、㈡、㈢犯行，究係基於概括犯意為之，抑係基於各別犯意為之？即非無疑。此項疑點攸關上訴人等所為前開犯行有無刑法修正刪除前連續犯規定之適用，自有詳加調查明白之必要。乃原審對此項疑點未詳加究明釐清，遽就上訴人等被訴此部分犯行，予以分論併罰，揆之上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、五親等內之血親犯刑法第342條背信罪者，依同法第343條準用同法第324條第2項規定，須告訴乃論；復依刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。原判決於理由內雖敘明蔡丁生與蔡大森間為兄弟關係，屬二親等血親，蔡丁生與蔡黃雪蘭，及張月琴與上訴人2 人均為二親等姻親，依前揭刑法第343條準用同法第324條第2 項之規定，就上訴人等所犯背信罪須告訴乃論等情，並以蔡丁生、張月琴就上訴人等所涉本件背信、使公務員登載不實等犯行，係於100年7月6 日委由律師具狀，分別向臺灣臺中地方檢察署、法務部調查局中部機動工作站提出告訴（該站於同年月7 日收文）。而蔡大森於99年間對蔡丁生、蔡大元等6 人，提起請求清償分擔額之民事訴訟案件審理中（即臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事事件），因蔡丁生、蔡大元等6人於該案件對蔡大森提起報告財產管理事項之反訴，隨著訴訟資料之逐漸揭露，張月琴於100年6月間向律師詢問，始悉上訴人等涉犯本件背信、使公務員登載不實犯行等情，已據張月琴於偵查中陳述在卷，並有臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181 號民事判決可考，且參酌蔡丁生、張月琴係於100年4月26日、同年月29日、同年6月29日、同年7月5 日閱覽列印如原判決事實欄所載移轉登記予摩樺公司之土地之登記簿謄本，因認蔡丁生、張月琴係於知悉犯人之時起六個月內提起本件告訴，其等告訴為合法。惟稽諸卷內臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181 號民事判決，該事件之被告包括蔡丁生，且其法定代理人為張月琴，依該判決「對被告抗辯之陳述」欄⒍、⒕所載（見104 年度交查字第703號卷三第6頁反面、第11頁正面暨反面），蔡丁生似於該民事事件審理時提出99年7 月14日民事答辯暨調查證據聲請狀，並檢附「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡，且曾提出該附表㈡編號106至112所示土地之土地登記簿。又依該民事判決附件二、三所示上開「不動產評估報告總覽」之附表㈠、㈡所載（見104 年度交查字第703號卷三第43至45頁），其中附表㈠編號33 、34、37、38、40，及附表㈡編號104、106至112、114所示土地，即為原判決事實欄所載移轉登記予摩樺公司之土地。倘若無誤，則蔡丁生、張月琴於該民事事件所提上述附表㈡編號 106至112 所示土地（即本件原判決事實欄一之㈡所載移轉登記予摩樺公司之土地）之土地登記簿，究竟有無記載該等土地移轉登記予摩樺公司之事項？上開民事事件當事人是否有提出記載關於原判決事實欄所示移轉登記予摩樺公司等事項之土地登記資料？若有，其提出之時間是否早於蔡丁生、張月琴提起本件告訴前六個月？法院有無在該事件審理時為提示並調查，而得認蔡丁生、張月琴斯時即已知悉上訴人等為本件背信等罪之犯人？以上疑點與蔡丁生、張月琴提起本件告訴是否已逾上述法定告訴期間攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未就上述疑點詳加調查審究明白，遽行判決，亦有調查未盡之可議。
㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列，即第一審判決諭知上訴人等無罪，經原審撤銷改判為有罪之案件，上訴人等自得提起第三審上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 江 翠 萍法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 15 日