最高法院刑事判決 107年度台上字第4575號上 訴 人 江惠生上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年8 月22日第二審更審判決（107 年度上更一字第1號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第3427、34
72、3578、3579、3580、3898號，104年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江惠生有其事實欄所載與盧名鴻、王偉俊、李俊擇、賴致閺、吳啟興、陳玟今、張家弘、陳佳佩、蘇川富、葉芷箖、劉志賢、鍾錦益（以上12人均經原法院前審判刑確定）及少年趙ＯＯ共同剝奪被害人江烈煌（下或稱被害人）行動自由，及與蘇川富、葉芷箖、劉志賢、鍾錦益（均經原法院前審判刑確定）及少年趙ＯＯ共同傷害被害人致死之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同剝奪他人行動自由罪及共同傷害致人於死罪，分別處有期徒刑1年6月及有期徒刑8年，並就上訴人所犯前揭2罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊與其他共同正犯因懷疑江烈煌有以藥劑對葉芷箖為強制性交犯行及過程中曾對葉芷箖拍攝不雅照片之行為，為教訓江烈煌及取回上述不雅照片，才起意將其押往偏僻處所並施以教訓。本件案發當天伊雖有以拉、踹及持拖鞋揮擊江烈煌等行為而參與本件毆打及剝奪江烈煌行動自由之犯行，惟本件案發之時間及地點共有3 個不同時地，即民國104年5月14日凌晨零時55分許在嘉義市○○路○○○號歐悅汽車旅館內、同日凌晨1時10分許在歐悅汽車旅館門口前，及同日凌晨1 時20分許在嘉義縣民雄鄉大崎村大崎抽水站旁防汛道路（下稱防汛道路）等3 處，且參與上開毆打及剝奪江烈煌行動自由等犯行之人，除伊以外，尚有其他多人，其中陳佳佩有持類似玻璃材質器物砸擊被害人江烈煌頭部、李俊擇則持球棒攻擊江烈煌腿部，亦有其他共同被告強押江烈煌磕頭道歉；本件被害人江烈煌腦水腫併腦疝傷重不治死亡之原因係其右側頭部重擊地面所造成，惟案發當天伊雖曾毆踹江烈煌，但是在葉芷箖質問江烈煌時已停止，且不曾再次毆打江烈煌；陳佳佩於葉芷箖質問江烈煌過程中，聽聞江烈煌坦承對葉芷箖為強制性交犯行後，則有持玻璃瓶往江烈煌面部砸擊，依被害人屍體驗傷結果，其右眉部及右前額部分別有6公分及7公分之縫合傷口，可見陳佳佩持玻璃瓶砸擊力道頗大，不無造成江烈煌跌倒之可能。故伊先前所為之毆打行為，與被害人因頭部重擊地面而受傷之結果應屬無關，則造成江烈煌頭部重擊地面者，究竟係何人於何處所為？此與何人應對江烈煌之死亡結果負責攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審關於上開疑點未詳加調查釐清，遽認陳佳佩係在江烈煌已跌倒於地後，方持玻璃瓶砸擊江烈煌，而為有利於陳佳佩之認定，並據以推認伊應對江烈煌傷重致死之結果負責，而論以本件傷害致人於死罪，顯屬不當。⑵、伊雖有毆踹江烈煌之犯行，然於葉芷箖質問江烈煌時既已停止毆打，對於江烈煌因傷重不治之死亡結果，應有刑法第27條關於中止犯減輕或免除其刑規定之適用，原審未依該規定減免其刑，殊有未洽。⑶、伊雖無法於原審長達半年之審理期間，與被害人家屬達成給付新臺幣（下同）30萬元之民事賠償和解，然原審疏未詢問被害人家屬是否同意伊以分期清償之方式給付該筆賠償款項，亦未斟酌伊是否有刑法第59條所規定得酌減其刑及諭知緩刑之事由，仍維持第一審判決所量處之刑，且未諭知緩刑，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，且所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、本件原判決係依憑鑑定證人石台平於第一審審理時之證詞、證人即共同被告葉芷箖、趙ＯＯ、賴致閺、盧名鴻、李俊擇、劉志賢、陳玟今、鍾錦益於第一審審理時，及證人即共同被告蘇川富、王偉俊、吳啟興及張家弘於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，及嘉義基督教醫院診斷證明書、江烈煌病歷資料、臺灣嘉義地方檢察署法醫解剖鑑定報告書、相驗屍體證明書、嘉義縣警察局民雄分局函及檢附之指紋鑑定報告、第一審法院勘驗歐悅汽車旅館監視器錄影畫面及李俊擇行車紀錄器錄影畫面，以及前往歐悅汽車旅館與防汛道路進行現場勘驗之勘驗筆錄、照片及現場圖等證據資料，佐以上訴人坦承其在歐悅汽車旅館及防汛道路上有踹、毆被害人等情，本於推理作用，認定上訴人有共同剝奪江烈煌行動自由及共同傷害江烈煌致死之犯行，已詳述其憑據。對於上訴人辯稱被害人之死亡結果與其毆打行為無關云云，如何不足以採信，亦於理由內詳加指駁論述綦詳（見原判決第18頁第12行至第24頁倒數第4 行），核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形。又原審依憑劉志賢、葉芷箖、蘇川富、李俊擇及吳啟興於第一審審理時之證詞暨卷附其他證據資料，認定造成被害人發生死亡結果之傷害行為，非僅上訴人一人對被害人所為之踹毆行為，尚有同案被告葉芷箖、蘇川富、鍾錦益、劉志賢及少年趙ＯＯ在防汛道路上以拳腳對被害人頭、胸、腹及軀幹等部位之踹毆行為，以及陳佳佩持類似玻璃材質物品砸擊被害人頭部等圍毆行為，致被害人因上開圍毆行為累積之物理作用力，快速傾倒於地，造成其右側頭顳部瞬間大面積重擊地面，導致受有左邊對衝性顱腦鈍力損傷併腦挫傷，引發腦水腫併腦疝致死等情，上訴意旨指摘原判決以陳佳佩在江烈煌跌倒於地上後，方持玻璃瓶砸擊江烈煌頭部，而為有利於陳佳佩之認定為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，亦難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法上所謂「中止犯」，屬未遂犯之一種，係指已著手於犯罪構成要件行為之實行而因己意中止，或防止其結果之發生者而言；故「中止犯」，係以未發生犯罪之結果為前提。本件原判決認定上訴人與葉芷箖、蘇川富、鍾錦益、劉志賢及少年趙ＯＯ在防汛道路上共同圍毆江烈煌頭、胸、腹及軀幹等部位，另陳佳佩則持類似玻璃材質物品砸擊江烈煌頭部，致江烈煌倒地頭部重擊地面受傷而發生死亡之結果，自無中止未遂犯之適用。從而，原判決論上訴人以共同傷害致人於死既遂罪，洵無違誤。上訴意旨指摘原審未調查其有無中止犯減免其刑規定之適用云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、本件上訴人所犯剝奪他人行動自由罪，依刑法第302條第1項之規定，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金；另犯傷害致人於死罪，依同法第277條第2項前段之規定，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑。原判決以第一審就上訴人所犯上述2 罪，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人之犯罪動機、目的，雖非位居主要指揮之地位，然於汽車旅館及防汛道路上持續毆打被害人甚烈之犯罪手段，及與被害人無任何關係，所為造成被害人行動自由遭剝奪及因傷重而發生死亡之結果，兼衡上訴人之品行、智識程度與家庭生活狀況，及犯後坦承傷害及妨害自由犯行，惟尚未與被害人家屬達成民事賠償和解等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月及有期徒刑8 年，並定其應執行之刑為有期徒刑9年，核其就上訴人所犯上開2罪所處之刑暨所定應執行之刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，因認其量刑並無違法或不當而予以維持，於法尚無不合。又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等事由，僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因。原判決以第一審考量上訴人犯案時雖甫滿18歲，然應友人之邀即夥同眾人，對素不相識之被害人施以私刑，其所為傷害之手段兇殘，又未與被害人家屬達成民事賠償和解取得宥恕，在客觀上尚無顯可憫恕，如科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，因認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法亦無違誤。至上訴人自106年6月13日即原法院前審行準備程序時起至107年8月1 日即原審言詞辯論終結前雖曾口頭表示願意賠償被害人家屬30萬元，然迄今未給付分文，被害人家屬於原審審理時除具狀陳明上訴人或未出席調解現場，或雖到場然而態度惡劣，未能感受上訴人和解賠償之誠意，已無法原諒上訴人外，並於原審審判期日當庭請求維持第一審對上訴人之科刑判決，有被害人家屬之書狀及原審審判筆錄可參（見原審卷第233、391頁）。原審審酌已依上訴人之請求給予長達半年期間籌措和解賠償款項後，上訴人仍無法籌款與被害人家屬達成民事賠償和解等情，認上訴人無法比照其他共同被告將已與被害人家屬達成和解，作為有利於上訴人之量刑考量因素，而維持第一審之科刑判決，且因所諭知之刑並非2 年以下有期徒刑，與刑法第74條第1 項所規定宣告緩刑之要件不符，而未為緩刑之宣告，尚難遽指為違法。上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑及諭知緩刑云云，依上述說明，顯有誤會，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無傷害江烈煌致死犯行之單純事實再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 17 日