最高法院刑事判決 107年度台上字第4580號上 訴 人 戴錦花選任辯護人 李永裕律師上 訴 人 呂秀惠選任辯護人 蕭智元律師上 訴 人 邱敏男
洪秀華陳淑華呂東雄錢莉花余雲卿王進義伍清明王進步林春美上10人共同選任辯護人 羅閎逸律師上 訴 人 古健成
古金文古金山周恒弦梁秀蘭上5 人共同選任辯護人 林益輝律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月27日第二審判決（107 年度原選上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度選偵字第7、14、16、18、19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戴錦花、呂秀惠、林春美、邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、錢莉花、余雲卿、王進義、伍清明、王進步、古健成、古金文、古金山、周恒弦、梁秀蘭部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人戴錦花、呂秀惠有其事實欄一所載與梁巫玉蘭（業經原審同案判刑確定）共同對其附表一所示有投票權之人交付賄賂之犯行，及與上訴人林春美有其事實欄二所載共同對有投票權之古健成、古金文、古金山、周恒弦、梁秀蘭交付賄賂之犯行；林春美並為有投票權之人，有其事實欄一（即同附表編號5 ）所載收受賄賂之犯行；上訴人邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、余雲卿、王進義、伍清明、王進步均為有投票權之人，分別有其事實欄一（即同附表編號2、4、6、7、8、9、11、13）所載收受賄賂，及其事實欄二所載對於有投票權之人預備交付賄賂之犯行；上訴人錢莉花、古健成、古金文、古金山、周恒弦、梁秀蘭亦均為有投票權之人，分別有其事實欄一、二所載收受賄賂之犯行；因而撤銷第一審對於上訴人等均諭知無罪之判決，改判論戴錦花以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂罪，處有期徒刑3年4月，並宣告褫奪公權3 年；論呂秀惠以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂罪，於依同法第99條第5 項前段規定減輕其刑後，處有期徒刑2年，並宣告緩刑3年，且應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及褫奪公權3 年；論林春美以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂罪，及刑法第143條第1項之有投票權人收受賄賂罪，其中就對於有投票權之人交付賄賂罪部分，於依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定減輕其刑後，處有期徒刑1年8月，另就有投票權人收受賄賂罪部分，處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，均宣告緩刑3 年，並應向公庫支付4萬元，及褫奪公權3年，且諭知相關之沒收及追徵；暨論邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、錢莉花、余雲卿、王進義、伍清明、王進步、古健成、古金文、古金山、周恒弦、梁秀蘭以刑法第143條第1項之有投票權人收受賄賂罪（其中邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、余雲卿、王進義、伍清明、王進步部分，係依想像競合犯關係從一重論以該罪），分別處如原判決附表二編號1 至13、15所示之刑，並宣告緩刑及褫奪公權（除呂東雄、伍清明部分未宣告緩刑外，期間各如同附表編號1 至13、15所示），且諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決於其事實欄一內認定：上訴人戴錦花之夫簡東明為中華民國第9 屆「山地原住民」立法委員選舉之候選人，而「平地原住民」對於「山地原住民」立法委員選舉並無投票權等情，並於同事實欄及其附表一內認定「徐瑞美」及梁巫玉蘭、全阿旦等如同附表所示之14人，均係簡東明競選上開第9 屆「山地原住民」立法委員選舉之輔選幹部兼有投票權人（見原判決第5頁第7至10行，第6 頁第12至15行），因而就戴錦花、呂秀惠被訴對於原判決附表一所示之有投票權人交付賄賂之行為（其中包括同附表編號10所示戴錦花、呂秀惠與梁巫玉蘭共同於民國105年1月15日下午4時45分許，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號徐三雄住處交付選舉賄款1萬8千元予徐瑞美部分犯行），併論以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人交付賄賂罪（見原判決第35頁倒數第3行至36頁倒數第9行）。惟其理由卻說明：「戴錦花、呂秀惠、梁巫玉蘭共同對徐瑞美涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人交付賄賂罪嫌部分，雖亦經原審判決無罪，但已據檢察官上訴，則為本院審理範圍」、「戴錦花交予呂秀惠、梁巫玉蘭10萬元時，已明知該款項之用途，係為轉交予附表一所示全阿旦及陳淑華、呂東雄、林春美、伍清明、王進義、余雲卿、王進步、徐瑞美…等『小樁腳』，再分發給其他有山地原住民投票權人投票予簡東明之對價；而上開『小樁腳』（除徐瑞美為平地原住民外）本身亦有山地原住民之投票權…」云云（見原判決第7 頁第14至17行，第33頁第19至25行），依其上述理由之說明，似又認定「徐瑞美」係平地原住民，並非「山地原住民」，其對於簡東明所參選之上述立法委員選舉並無投票權，乃以上開括弧註明徐瑞美係「平地原住民」，而表示將其排除在有投票權人之外。則原判決前揭事實欄及其附表一之記載，顯與其上開理由之說明，互相矛盾；而其上開理由，亦與其論罪理由之說明，彼此互相齟齬，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟徐瑞美是否確為「平地原住民」？其對於簡東明所參選之上述立法委員選舉有無投票權？若其並無投票權，則戴錦花、呂秀惠被訴交付徐瑞美賄款，而約其對於投票權為一定之行使部分，是否應諭知無罪，抑應說明不另為無罪之諭知？以上疑點與本件事實之認定，暨戴錦花、呂秀惠被訴此部分犯罪，究應如何論斷攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審未就此項疑點詳加調查審究明白，而於其事實欄（包括其附表一）與理由欄為前述矛盾之認定與說明，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。
㈡、刑事訴訟法第133 條之1第1項規定：非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。同條第2 項規定：前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄。原判決採用卷附全阿旦於105 年1月5日以通訊軟體line與劉銘仁通話之內容，及王玉枝於同年1 月14日以通訊軟體line與王麗珠、全淑貞通話之內容，作為本件上訴人等被訴交付賄賂及收受賄賂犯行之證據。並於理由內說明：「本判決引用被告等人間行動電話內通訊軟體之對話內容，依卷附之筆錄所載，均為持有人同意交由警調人員查扣，或直接開啟由警調人員勘驗，拍攝畫面附卷，要無違反刑事訴訟法第133 條之1第1項規定可言」云云（見原判決第15頁最末行至第16頁第3 行）。惟稽諸全阿旦接受法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）人員詢問之筆錄內容（見105 年度選偵字第7 號卷三第106至110頁），及王玉枝之警詢筆錄內容（見臺中市政府警察局太平分局刑案偵查卷一第78至83頁），並無其等同意將上開通訊軟體line通話內容交由警員或臺中市調查處人員查扣，或同意直接開啟其通訊軟體line後，由警員或臺中市調查處人員拍攝畫面等相關供述內容之紀錄。則原判決前述關於上開查扣通訊軟體line通話內容為適法證據之論斷，似與卷內上開筆錄資料內容未盡相符。究竟持有上述通訊軟體line行動電話之全阿旦、王玉枝，其2 人分別於警員或調查人員詢問時，有無明確表示同意將上開通訊軟體line通話內容交由警員或調查人員查扣，或由其等直接開啟上述通訊軟體line後，交由警員或調查人員拍攝畫面？若有，何以警方及臺中市調查處均未依上述規定，將全阿旦、王玉枝同意之意旨記載於筆錄？其原因何在？以上疑點，與警方及臺中市調查處上揭蒐證程序是否適法攸關，影響於上述通訊軟體line是否具有適法證據能力之論斷。原審對此項疑點未詳加調查釐清並加以論敘明白，遽採上述查扣通訊軟體line之通話內容，作為上訴人等犯罪之證據，尚嫌調查未盡。
㈢、刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此防禦權包含辯護倚賴權（即積極受辯護人協助之權利）在內，而強制辯護案件由國家公權力介入，對於弱勢者保障此防禦權，更為辯護倚賴權之最大發揮。鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於94年2月5日公布後施行，依該法第30條規定，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯，且政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。又為保障具有原住民身分之被告於刑事訴訟上辯護倚賴權，刑事訴訟法第31條關於強制辯護規定，亦於102年1月23日經修正公布，修正後該條規定之適用對象擴及具有原住民身分之被告或犯罪嫌疑人。現行刑事訴訟法第31條第5 項規定：「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾4 小時未到場者，得逕行訊問或詢問」，其立法目的在保障弱勢者之辯護倚賴權，具有原住民身分之被告或犯罪嫌疑人既屬弱勢族群，與精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述等弱勢者，同有該條規定之適用，而受同等保障。卷查戴錦花於原審辯稱：「共同被告呂秀惠等人均具有原住民身分，依法應予強制辯護，且須以原住民在瞭解強制辯護之意涵後，仍主動請求立即詢問或訊問者，始足當之，故呂秀惠等人受司法警察所為之詢問，均非其等請求立即詢問或訊問，而係被動願意接受，違反刑事訴訟法第31條第5 項規定所取得之供述，應予排除不得作為證據」云云（見原審卷二第2 頁）。原判決於理由內認為刑事訴訟法第31條第5 項關於原住民偵查中由法律扶助機構指派律師到場辯護之權利，與身心障礙者所享有之上述權利，在解釋上不能等同視之；並於解釋上開條項但書規定（即「但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾4 小時未到場者，得逕行訊問或詢問」）之涵義時，認為並非必須以原住民在瞭解強制辯護之意涵後，仍主動請求立即訊問或詢問者，始符該但書規定（見原判決第9 頁第11至22行），亦即不須探求原住民是否瞭解強制辯護之意涵，亦毋庸待其主動請求立即訊（詢）問，即有上述條項但書規定之適用。惟原判決上開法律見解，除與上述規定之文義（即「主動請求」）不符外，亦與上述規定旨在特別保障原住民弱勢族群於訴訟上辯護倚賴權之立法目的有悖，其執此理由而為不利於上訴人等之認定，亦有商榷餘地。
㈣、原判決於其事實欄認定：戴錦花於105年1月10日下午，在臺中市大雅區忠義里活動中心籃球場所舉辦「簡東明後援會」造勢大會會後，因呂秀惠及梁巫玉蘭向戴錦花詢問：欲以交通補助名義發放投票權人費用等語，戴錦花聽聞後，乃在胸前比出「3」之手勢（呈「OK」狀），即同意發放並每人300元之意，因認戴錦花係指示呂秀惠及梁巫玉蘭交付每一投票權人300 元作為行賄之用，而為不利於上訴人等之認定。惟上訴人等在事實審審理時均否認參與投票行賄或預備投票行賄犯行，辯稱：原判決附表一所示金額，係其等「催票、固票」費用或工作費，並非買票行賄之費用，況上開發放之金額，與每票以300 元計算行賄之金額亦有不符云云。原判決雖以本件山地原住民立法委員之選舉登記候選人除簡東明係排灣族外，另一名曾任立法委員之候選人曾華德同為排灣族人，據選前報導，其實力不容小覷，倘發生瓜分排灣族人票源或「棄保」之結果，極有可能使簡東明落選，可見戴錦花原於105年1月10日同意發放300 元予每一投票權人，惟於投票前1 日，因選情緊繃及原支持者投票意願已生動搖之情形下，戴錦花乃同意發放金額不再限於每一投票權人300 元，並授權呂秀惠等「大、小樁腳」，可因應情勢發展及發放對象另做適當處理，據以說明全阿旦、陳淑華、呂東雄、林春美、伍清明、王進義、余雲卿、王進步、徐瑞美、邱敏男、謝健華、洪秀華、梁巫玉蘭等「小樁腳」所收款項金額何以不一致之原因，因認上訴人等前揭所辯為不足採信，而為不利於上訴人等之認定（見原判決第29頁倒數第5 行至第30頁第22行）。惟原判決認定戴錦花於呂秀惠及梁巫玉蘭向其詢以：欲以交通補助名義發放投票權人費用等語後，即在胸前比出「3」（即伸出3隻指頭）之手勢一節，縱屬實情，然該手勢所代表之真意為何？係指「OK」（即表示同意或可以之意思）？抑表示以3 百元向每一有投票權人行賄買票？其真意究屬前者或後者？若屬後者，其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？原判決對此項疑點未詳加調查釐清，並說明其憑以認定之依據，僅以戴錦花在胸前比出前述手勢，遽謂其係指示呂秀惠及梁巫玉蘭以3 百元向每一有投票權人行賄買票，而為不利於上訴人等之認定，已嫌速斷。且原判決雖說明本件山地原住民立法委員選舉另一登記候選人曾華德同為排灣族人，據選前報導，其實力不容小覷，致選情緊繃云云，而據此彈劾上訴人前揭辯解為不可採，但並未說明其前揭推論所憑之依據為何，遽為前揭不利於上訴人之論斷，亦有可議。
㈤、刑法有關沒收規定先後於104年12月30日、105日年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。修正後刑法第38條第2項、第3項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，或屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。且於刑法施行法第10條之3第2項明定自「105 年7月1日」新法施行日起，前所施行之其他法律關於沒收及追徵等替代處分之規定均不再適用。為因應相關特別法關於沒收及追徵之規定於刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，鑑於原公職人員選舉罷免法第99條第3 項所定用以行求期約或交付之賄賂，係不問屬於犯人與否，均予沒收，如回歸適用上開刑法規定，尚須確認該等賄賂之權利歸屬及有無正當理由取得等事實，致犯同條第1項、第2項之罪案件訴訟程序延宕，有礙賄選案件之查察，未符該法遏止賄選、端正選風之規範意旨，公職人員選舉罷免法亦於107 年5月9日經修正公布，該條例第99條第3 項修正為「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，俾擴大沒收範圍，使預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。修正後關於犯該條第1項、第2項之罪，預備或用以行求期約或交付之賄賂，其沒收應適用新修正公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，而無再適用修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收之餘地。本件原審於107年8月27日判決時，已在公職人員選舉罷免法第99條第3 項修正施行後，而原判決既就邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、余雲卿、王進義、伍清明、王進步被訴如其事實欄二所載預備交付賄賂之行為，均論以公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項之對於有投票權人預備交付賄賂罪。則依前揭說明，自應適用107 年5月9日修正公布之公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，將前述邱敏男、洪秀華等人預備交付之賄賂宣告沒收，始為適法。乃原判決仍逕依修正後刑法第38條第2 項之規定，就其等所收受如原判決附表一編號2、4、6、7、8、9、11、13所示關於預備用以交付之賄賂部分宣告沒收，依上述說明，其適用法則難謂允洽。
㈥、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於戴錦花、呂秀惠、林春美、邱敏男、洪秀華、陳淑華、呂東雄、錢莉花、余雲卿、王進義、伍清明、王進步、古健成、古金文、古金山、周恒弦、梁秀蘭部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 3 日