最高法院刑事判決 107年度台上字第4634號上 訴 人 彭貫綝選任辯護人 陳中為律師
林雅君律師顏世翠律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國10
7 年3 月27日第二審判決（106 年度上訴字第337 號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第2742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人彭貫綝上訴意旨略稱：㈠我雖曾向告訴人林晶瑩（即林益成之繼承人）提及為供合夥
買貨之用，有匯款新臺幣（下同）400 萬元，到林益成設於台北富邦銀行帳戶（下稱系爭帳戶）內，但此純係兩人在林益成驟逝後的私下對話，且係在無互信的狀況下所為，非訴訟上之自認，屬審判外之陳述。原審未經合法調查，辨明當時陳述之背景及真意，遽逕援引為裁判之基礎，顯然違反採證法則，自屬判決適用法則不當。
㈡事實上，系爭帳戶主要係供我與林益成的合夥事業「掃葉山
房」（藝品店）所用，非林益成個人單獨所有、使用；而系爭2 筆借款，都是案外人黃寶萱直接和我聯繫、洽借，我自行決定出借期間、利息，相關資金也都出自我個人匯豐銀行的存款，祇是借道系爭帳戶，轉匯至黃寶萱指定的銀行帳戶內，俾節省手續費，或因我資金不足，暫先從系爭帳戶匯出，事後再分批補足而已，均與林益成無關，此有我和黃寶萱間以LINE通訊軟體的對話紀錄、相關匯款紀錄及銀行往來明細在卷可佐，可見我不僅有相當資力出借款項，更為系爭借貸的實際貸與人。原審竟然無視，也不說明不採的理由，逕認定我在林晶瑩等（按係林益成之全體繼承人）訴請黃寶萱返還借款之民事事件（即臺灣嘉義地方法院104 年度重訴字第45號民事事件，下稱前案）審理中，所為「系爭2 筆借款，是向我借的」之證言，虛偽不實，顯然有認定事實不憑證據，並違背證據法則、經驗法則，及無罪推定原則，同有判決適用法則不當、理由欠備的違誤。
㈢再者，黃寶萱於民國104 年5 月間，即在回覆林晶瑩等人的
律師函中，重申其係向我借款之旨，並表示與林益成不熟悉，更見我所證非虛；而我與林益成則係多年的同居伴侶，迄至103 年間，兩人相處猶如事實上夫妻，若非為系爭放款，我殊無在103 年7 月25日至同年12月25日，短短5 個月內，將千萬元存款匯入系爭帳戶的必要及理由，為此，我曾爭執抗辯，詎原審未進一步傳訊黃寶萱到庭作證、查明，亦未說明其不詳查的理由，遽為我有犯偽證罪的判斷，自有查證未盡，並判決理由欠備的違失。
㈣退一步言，我在前案作證時，審判長於訊問前，未曾告以我
得依民事訴訟法第307 條第1 項第3 款之規定拒絕證言，而僅於詢問我「與兩造有無親屬或僱傭關係」，經我答以「無」後，即逕諭知證人作證義務及偽證處罰，並命我具結，其所踐行的程序顯有瑕疵，當不生合法具結的效力。從而，縱使我所供證言不實，亦不該當於偽證罪的構成要件。原審不察，猶然判我有罪，顯非適法。
㈤我非法律專業人員，祇因獨自為借貸之協商，乃自以為系爭
借貸關係，僅存在於我和黃寶萱之間，與林益成無涉，此雖與法院最終的法律評價不合，但我主觀上並無具有偽證故意；又民事事件之勝敗，實繫乎於當事人舉證及法院證據取捨之結果，非我所能左右，自不能因我所言不被採信，即課以偽證罪責，此於我不甚公平。此外，我無前科，因未諳法律，致誤觸刑章，更蒙受千萬元借款的損失，實在冤枉。原審未審酌上情，給予緩刑宣告，亦有未當。
三、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
卷查：告訴人林晶瑩於偵查中，曾提及上訴人有謂「匯入40
0 萬元至系爭帳戶，（即）為合夥事業的出資證明」乙情，審判長並就此供述證據，向上訴人及辯護人「提示並告以要旨」，上訴人答以「沒有意見」，辯護人未為證據能力之爭執，僅補稱：「該400 萬元係為補足借給黃寶萱的錢」、「不是出資，應該是買貨；公司帳戶的錢本來就是買貨使用的」（見原審卷二第120-121 頁）。嗣檢察官要求引用前案判決書（其中第6 頁倒數第7-8 行，載敘「彭貫綝自承曾與原告對話，承認匯400 萬元予林益成之帳戶係買貨之用」）為證據，辯護人均當庭表示同意，審判長乃援為證據資料並踐行調查程序，經提示、告以要旨後，由上訴人及其辯護人表示意見（見同上卷第124 、141 、142 頁）；同一期日，審判長另就前案的言詞辯論筆錄及林晶瑩等人所提出的「 104年1 月13日與上訴人間的錄音譯文」等證據，加以提示並告以要旨，亦均未見上訴人及辯護人，就諸等證據之證據能力有所爭執，而僅就實體內容加以供述（見同上卷第141、159、160 頁），復細繹該言詞辯論筆錄之內容，實含括上訴人以證人之身分所為之證述，及對其與林晶瑩等人間的對話錄音及譯文的意見（見他字卷第7 頁、前案影卷第121 、 131、133 、139 頁）。原審顯然已就上訴人與林晶瑩等人前述對話陳述，踐行合法的證據調查程序。此部分上訴意旨，核未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，徒憑主觀，妄指違法，殊難謂適法上訴第三審的理由。
㈡證據的取捨及其證明力的判斷，以及事實的認定，都屬事實
審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，既綜合調查所得的各項直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，即非法所不許。再者，刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若所證明的事項已臻明確，或僅係枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請或職權為無益之調查，並無違法可言。
本件原判決維持第一審論處上訴人以偽證罪刑之判決（宣處有期徒刑3 月），駁回其在第二審的上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並指出：
⒈上訴人於前案（第一審）審理中，供前具結證稱：「（法
官問：被告有無在103 年7 月28日向被繼承人林益成借款
500 萬元？）答：被告這500 萬元是向我借的；（法官問：被告有無在103 年9 月18日向被繼承人林益成借600 萬元？）答：被告這600 萬元是向我借的」等語，全然排除林益成與系爭借貸之關係，有相關筆錄、結文存卷可憑。
⒉稽諸系爭借款之資金來源，係從林益成所有之系爭帳戶，
於103 年7 月28日、同年9 月19日，分別匯出500 萬元、
600 萬元，至黃寶萱指定之美國First Palmetto Bank 帳戶，有台北富邦銀行匯出匯款賣匯水單、交易憑條、匯出收件證明、帳戶交易明細在卷可憑；相關黃寶萱親筆簽名的2 紙借貸契約書（借據），先後在上述匯款日前，即於
103 年7月26日、同年9月18日以電子郵件寄送至Ancient.art@msa.hinet.net 林益成的電郵信箱，副本則另送上訴人所用之selina526@hotmail.com 電郵信箱，而該等契約書上，均載敘：借款人為「黃寶萱」，出借人（貸與人）為「林益成」之旨，非上訴人，亦有借款契約書影本、傳送之電子郵件可佐；尤以該2 封電子郵件，另均載敘：「謝謝『您們2 位』的幫忙」、「Dear『老大（指林益成）和大嬸（指上訴人）』要再次謝謝『您們』的幫忙」為複數稱謂的表述，可見系爭借貸絕非上訴人獨自決定、貸與。
⒊再參諸上訴人（Selina）與黃寶萱（Ivy ）LINE對話，不
論是系爭500 萬元的借款，抑或600 萬元的借貸過程，均見黃寶萱、上訴人2 人提及「老大」（指林益成）之人，其或主動表示要將利息匯至「老大」的帳戶，或謂（借款）應經得「老大」的同意，或轉知已獲「老大」同意等語，顯見與上訴人所謂「個人單獨借貸」的情形有別；復觀諸上訴人於系爭500 萬元借貸過程中的對話，上訴人要求黃寶萱借據要開予林益成，同時表示「因為『我們』也是主要對你」；於系爭600 萬元借貸中，更逕要求「先寄借據來」，並於匯出後，表示：黃寶萱收錢應說謝謝、（要）拿給林益成觀看等語，在在表明非由上訴人單獨借貸之旨，益見上訴人於前案第一審所為「個人單獨借貸」之說，根本不實。
⒋上訴人雖以系爭2 筆借款資金來源，係其於103 年7 月25
日匯款551 萬元、及於同年10月30日、同年12月12、25日分別匯款240 萬元、200 萬元、200 萬元（共640 萬元）至系爭林益成帳戶等款項，供作系爭2 筆借款匯出，並提出滙豐銀行電匯申請書、台北富邦銀行存款存入憑條、其滙豐銀行帳戶的交易明細、匯出匯款收件證明等證，用以證明其確有資力、出資貸與之事，然審諸系爭帳戶上訴人自承係供「合夥」事業使用，且曾對林晶瑩陳述：「我說我有匯那400 萬（指前開103 年12月12、25日匯款）那是明細看得到，那為什麼我不拿的原因，是因為他有這樣跟我講過，他希望給你們，那400 萬是我匯過來的，『我們要買貨的』，不是要給你們的」，對於匯入系爭帳戶的資金，先稱供合夥之用，迨前案繫屬後，才翻稱係自己藉由系爭帳戶匯款（借款）予黃寶萱為利己之說詞，前後矛盾，欠缺憑信性；何況前開匯入之款項，與系爭2 筆借款金額不符，時間上亦有數月之差距，實難盡採；尤其上訴人自承系爭600 萬元借款，係先借用系爭帳戶內之公帳，可見其當時資力不足，如何能獨自決定為前述款項之貸與？又黃寶萱所另書立之1,100 萬元之借款證明，乃事後製作，且與前開借貸，計分2 筆之情不符，自無從逕憑前證為有利於上訴人的認定。
⒌上訴人於前案結證時，明知反於事實見聞，稱自己為借款
之人，排除林益成為借款人，應有偽證之故意，非誤判之意見陳述；而系爭借款之貸與人誰屬，足以影響黃寶萱需將借款返還上訴人，亦或林益成之繼承人之認定，其上揭「個人單獨借貸」之虛偽證言，於相關之民事事件勝敗具有重要關係。（林益成之繼承人林晶瑩等人訴請黃寶萱返還系爭2 筆借款本金及其利息部分之前案，業經民事庭判決黃寶萱應給付林益成之繼承人林晶瑩等人1,156 萬元及法定遲延利息確定，亦有相關判決書及前案一、二審全卷影本存卷可據）。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，無庸為其他無益的調查。
此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，妄指違法，且猶為單純事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。
㈢民事訴訟法第307 條第1 項第3 款規定：「證人所為證言，
足致證人或與證人有第一款關係（即證人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者）或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者，得拒絕證言。」及刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。而證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，審判長（法官）應依民事訴訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法第186 條第2 項規定，於訊問前或知有此情形時告知之。倘審判長（法官）未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，則該證人所為之具結程序即屬有瑕疵，應認其具結不生合法之效力；然此具結程序是否有瑕疵，須以該證人是否確實符合是項拒絕證言之要件為斷，亦即是否有拒絕證言的正當理由；苟其陳述並無受刑事追訴、處罰或蒙恥辱，或其刑事追訴、處罰已經確定，或無因其陳述而被追訴、處罰或蒙恥辱之危險者，即無前揭規定適用之餘地，不得拒絕證言。換言之，證人仍應具結並負有據實陳述之義務，於此情形，審判長（法官）縱未踐行此項告知義務，於證人拒絕證言權，或被告之緘默權、不自證己罪之特權，即屬無害，其具結程序難謂有瑕疵，證人倘有虛偽陳述，仍應論以偽證罪責。至若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理，不待煩言。
卷查：上訴人係應前案民事事件被告黃寶萱之聲請，就系爭借貸關係之出借人（貸與人）誰屬之爭點作證（見前案影卷第100 頁），上訴人實無因其陳述而被追訴、處罰或蒙恥辱之危險，並非得拒絕證言之人，揆諸前旨，前案法官於詢及上訴人「與兩造有無親屬或僱傭關係」，經其答以「無」後，即逕諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀結文後具結陳述，未再踐行民事訴訟法第307 條第2 項得拒絕證言之告知，經核於法並無不合。
此部分上訴意旨，徒憑己意，自作主張，妄指違法，同難認為適法的上訴第三審理由。
㈣關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得
為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原判決既以上訴人行為責任為基礎，於其理由欄四內，說明第一審衡酌上訴人明知系爭借款非僅有其1 人之資金，於民事庭作證時，依法具結後，就上開足以影響法院判決結果之重要事項為虛偽陳述，雖未為民事庭法官採信，然造成司法調查程序之無益進行，妨害司法正義，兼衡其犯後否認犯行，及其素行、智識程度，家庭經濟狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，量處前揭之刑期，量刑允當，應予維持之旨。經核客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則；未給上訴人緩刑機會，亦不能逕謂違法。
依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 22 日