最高法院刑事判決 107年度台上字第464號上 訴 人 白錦松選任辯護人 丁中原律師
林梅玉律師蕭仰歸律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
106 年11月22日第二審更審判決（106 年度金上重更㈡字第2 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100 年度偵字第7924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認上訴人白錦松有原判決事實欄（下稱事實欄）所載與游日華（違反證券交易法部分，業經判決確定）、林睿紘、林煜晉（後二人另案通緝中）共同違反民國
101 年1 月4 日修正證券交易法第171 條第2 項、第1 項第
3 款犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元，其犯罪所得金額達新臺幣壹億元以上罪刑（依刑法第31條第1 項但書、第59條規定遞減其刑，處有期徒刑2 年4 月）及沒收宣告。固非無見。
二、惟被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分而未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 、第159 條之2 等立法理由，該陳述因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院一致之見解。上訴人於原審爭執證人徐恩普95年4 月27日、游日華95年12月1日於檢察官偵訊時以被告身分所為陳述之證據能力。原判決援引徐恩普、游日華上開於檢察官偵訊時以被告身分所為之供述，作為上訴人論罪之依據（原判決第16、19、25頁）。
然於理由欄甲二㈡敘明：「證人徐恩普於95年4 月27日偵查時，以被告身分經檢察官偵訊所為陳述，雖未經具結（其後，檢察官於訊問後另命具結，但僅問：剛才所問實在否？答：實在。並不完整），其身分既非證人... 仍係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，... 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定得為證據。... 徐恩普於101 年6 月20日原審審理時，以證人身分到庭具結作證... 被告詰問權即已獲確保，是證人徐恩普於偵查中陳述既已完足為合法調查之證據，自得作為證據。」（原判決第7 、8 頁）。理由欄甲三㈢㈣敘明：
「證人游日華於95年12月1 日偵查時，以被告身分在檢察官面前作成未經具結陳述... 均屬被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，... 95年12月1 日偵查時製作過程有辯護人陪同在場，... 依卷內證據並無證人游日華有非出於任意性供述情形，就前述偵查筆錄製作原因、過程及功能加以觀察其信用性，無顯有不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定，應屬有證據能力之證據甚明，... 證人游日華於偵查中證述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，該證人嗣於原審上訴審傳喚到庭作證，證人到庭證述時亦未主張偵查中檢察官有何非法取供之情形，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，證人游日華經原審前審傳喚到庭給予被告對質詰問之機會，是其偵查中之證述，自有證據能力。」（原判決第10、11頁）。並未說明徐恩普、游日華此等於偵查中未經具結之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得作為證據之理由，即認有證據能力而以之為論罪依據，依上揭說明，即有理由不備及適用法則不當之違誤。
三、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違背法令。101 年1 月4 日修正施行證券交易法第
171 條第1 項第3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」係屬刑法背信及侵占罪之特別規定，並以致公司遭受損害達新臺幣(下同)5 百萬元為其特別要件。除其特別規定外，其犯罪之構成要件，仍與刑法背信、侵占罪之要件相同。即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；就侵占罪而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產之物為要件。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。本件事實欄載敘：一、... 林睿紘... 欲以購買迪戎國際股份有限公司（95年1 月10日變更登記鼎太國際股份有限公司，以下仍稱迪戎公司）股票方式以取得經營權，因欠缺資金，遂向白錦松借貸，....。二、前2 筆借款屆期，林睿紘均順利清償，白錦松亦歸還前2 次借款之擔保品，94年
6 月28日借款，林睿紘資金調度有困難，無法於約定之94年7月1日全數返還借款，... 林睿紘思以基金贖回款申購無記名可轉讓定期存單（即NCD ，下稱定存單），再私下將定存單交予白錦松作為前開欠款擔保，迪戎公司帳上保有前開資金記錄，可規避櫃檯買賣中心查核，遂向白錦松提議以上述方式轉換擔保品及展延還款時間，白錦松明知林睿紘轉換之擔保品即定存單，申購資金來自於迪戎公司資產，... 為保障自己債權，乃同意收受而展延還款期限，而與迪戎公司經理人林睿紘、董事兼財務長游日華，基於共同侵占公開發行上櫃之迪戎公司資產犯意，由林睿紘指示游日華先於94年6月30日... 提領迪戎公司帳戶存款1億元以申購每張面額500萬元、3 個月到期（94年6月30日至94年9月30日）定存單20紙（如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至20）... ，白錦松同時將前已由林睿紘交付供擔保之... 歸還林睿紘，以換取前開定存單20紙，接著林睿紘於94年7 月4 日指示游日華再... 提領迪戎公司帳戶1 億1000萬元申購... 定存單22紙（如附表一編號21至42）... 並把其中20紙... 交予白錦松以為擔保，共計將2 億元定存單設質交付予白錦松，作為林睿紘購買迪戎公司股票之第3 次借款即（應為及之誤）94年
6 月27日借款5000萬元、94年6 月29日借款2,000 萬元、94年7 月4 日又續借1700萬元擔保，而共同侵占迪戎公司總面額2 億元之無記名可轉讓定存單。三、白錦松取得前開定存單未久，即不時催促林睿紘將之轉換成現金以獲償，... 林睿紘乃尋得不法以迪戎公司資產清償其個人積欠白錦松借款之方式，... 白錦松明知林睿紘用以清償借款之資金來源係迪戎公司定存單變現後取得之資金，當屬公司之資產，竟為保障自己借款得以順利收回，雖對林睿紘、游日華、林煜晉套取迪戎公司資金方式是以迪戎公司與數碼戲胞科技娛樂股份有限公司（下稱數碼公司）對於台灣糖業股份有限公司化妝品經銷簽訂極不利於迪戎公司條款，並即支付2 億4000萬元予數碼公司之非常規交易未參與且不知曉，仍與林睿紘、游日華、林煜晉基於承前共同侵占迪戎公司資產同一接續犯意，由白錦松將2 億元定存單40紙全部交還林睿紘用以變現，暫收取數碼公司、迪戎公司及新永安有線電視股份有限公司（下稱新永安公司）股票作為前開借款之擔保，林睿紘取得定存單後隨即指示游日華將取回之定存單拿到票券市場出售轉讓... 林睿紘繼吩咐迪戎公司財務長游日華以支付數碼公司履約保證金、預付貨款名義，交待迪戎公司不知情之出納，於94年8 月12日自華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶提領
2 億元存入同分行數碼公司帳戶，再由數碼公司董事長林煜晉以暫借款名義，自同分行數碼公司帳戶提領2 億元轉帳存入華南銀行忠孝分行白錦松帳戶，至此白錦松對於林紘睿之前開借款債權終因而以迪戎公司之前開資產獲得清償，而與迪戎公司經理人林睿紘、董事游日華及數碼公司之董事長林煜晉共同侵占迪戎公司資產2 億元，致生損害於迪戎公司。
理由欄則說明：「先後2 次侵占行為，係基於同一之目的，初以定存單交付，後轉換為現金方式，堪認係同一犯罪行為之接續行為，僅論以一罪」（原判決第1 至5 頁、第51、52頁）。如果無訛，似認上訴人與林睿紘、游日華及林煜晉共同接續侵占迪戎公司定存單及定存單轉讓取得之現金2 億元。然：㈠原判決說明上訴人並無主動要求更換擔保品之動機或舉止（原判決第42頁），且說明林睿紘原提供予上訴人之擔保品並無受償不足之風險（原判決第42頁），事實欄復記載林睿紘將定存單交付上訴人前，係與上訴人協議「轉換擔保品」及「展延還款時間」，上訴人並不時催促林睿紘將之轉換成現金以獲償，倘若無訛，林睿紘交付定存單予上訴人，是否僅係供原來借款之擔保，而無以定存單供清償借款或質押借款之意？㈡原判決謂上訴人與林睿紘係基於同一擔保私人債務目的而交付及收受定存單，其後交付定存單以變現，亦係基於同一清償私人債務之目的（原判決第47頁），依一般客觀存在之經驗法則，是否與上訴人與林睿紘係債權人、債務人，兩人居於對立之地位牴觸？㈢原判決認定上訴人94年7 月4 日借款林睿紘1700萬元並匯入迪戎公司帳戶，係作為迪戎公司於同日申購面額1 億1000萬元定存單之部分資金（原判決第38頁），如果屬實，上訴人若與林睿紘等人有共謀侵占迪戎公司定存單之犯意聯絡，是否其直接向林睿紘收受面額8300萬元之定存單即可，而無須再匯借1700萬元予林睿紘？基此原判決認定之事實，與其理由說明上訴人與林睿紘、游日華有共同侵占迪戎公司定存單似有不合，能否謂林睿紘、游日華將基金贖回款購買定存單時，即有侵占定存單之犯意，而上訴人係基於共同侵占之犯意聯絡予以收受？即非無研求餘地。本院63年台上字第3091號判例意旨，以公務上所持有之公有有價證券，擅自向銀行抵押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有之意，為不法所有之意，與公務員侵占公用財物或公務上侵占罪之構成要件相符。本件依原判決所認事實，林睿紘係於借款後為「轉換擔保品」及「展延還款時間」，將定存單交付上訴人，與本院前揭判例事實是否相同？原判決並未說明，遽引上開本院判例說明林睿紘將定存單交付上訴人作為借款之擔保，即屬侵占迪戎公司資產行為，稍嫌速斷。
四、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。㈠依上訴人所提其與林睿紘間資金往來明細一覽表（法務部調查局北部地區機動工作組卷〈下稱調查卷〉一第282 至286 頁）內容，上訴人於94年8 月12日取得2 億元前，同年7 月4 日至8 月1 日間，有多筆借款予林睿紘，而同年8 月12日至95年3 月31日間亦有多筆借款，如果屬實，上訴人倘認林睿紘之償債能力已有不足，而須與林睿紘等人以侵占迪戎公司之資產擔保、清償其債權，上訴人於收受定存單、受償2 億元前後，是否仍有可能陸續出借鉅款予林睿紘及其經營之公司？㈡原判決認定迪戎公司與數碼公司間非常規交易上訴人並未參與且不知情，則縱使迪戎公司之出納人員依此非常規交易，於94年8 月12日自華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶提領2 億元存入同分行數碼公司帳戶，亦屬迪戎公司履行契約之行為；該2 億元已因迪戎公司履行契約而支付數碼公司，已非屬迪戎公司所有，迪戎公司縱受有上開款項之損害，亦屬與數碼公司間之非常規交易所致。則數碼公司董事長林煜晉於同日以借款名義向數碼公司借貸2 億元，而自華南銀行汐止分行數碼公司帳戶提領2 億元存入華南銀行汐止分行林煜晉個人帳戶，嗣再由林煜晉帳戶提領轉帳存入華南銀行忠孝分行上訴人帳戶，以清償林睿紘對上訴人之借款。姑不論林煜晉究如何願為林睿紘清償借款，其間之法律關係如何。然上訴人受領該2 億元是否係本於債權人之地位而受清償，能否謂對之具有侵占之不法所有意思？又迪戎公司就該款項既因履行契約而支付與數碼公司，已非迪戎公司所有，何以又能再為迪戎公司被侵占之客體？上訴人又焉能再對之為侵占？就此有利上訴人之事證，本院前次發回意旨已詳細指明。原判決理由欄乙三㈡1 、2 及乙四雖有說明（原判決第38、39、41頁），惟仍未說明上訴人提出上開資金往來明細一覽表，係欲證明其94年6 月30日、同年7月4 日收受定存單時，並不知悉林睿紘已無力償債而須侵占迪戎公司資產始能償債，而仍持續借款與林睿紘之辯解何以不足採之理由；且未說明上訴人既未參與非常規交易，迪戎公司就該款項既因履行契約而支付與數碼公司，其法人人格及資產各別，已非迪戎公司所有，何能再成為迪戎公司被侵占之客體之理由，致瑕疵仍然存在。
五、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 莊 松 泉法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 28 日