最高法院刑事判決 107年度台上字第470號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴被 告 郭田發上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年10月26日第二審更審判決（105 年度重上更㈢字第30號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署91年度偵字第21191 號，92年度偵字第6056、7551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、被訴對於違背職務之行為收受賄賂部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：㈠、被告郭田發係內政部警政署空中警察隊（下稱空警隊）後勤組修護員，於民國87年6月間，負責辦理空警隊AS365N1 型直昇機之2 具發動機（序號5091、5101）之航材裝備勞務採購（案號空後修字第001-01號）招標事宜，同案被告楊德煇（已歿，經判決不受理確定）為空警隊前隊長。同案被告趙勇忠係源寬行企業有限公司（下稱源寬行）負責人，有意承作該案，惟因空警隊歷次辦理採購新品或維修案時，限定廠商參標資格需為美國聯邦航空總署（F.A.A.）或歐洲聯合飛航組織（J.A.A.）等機構認證修理廠之直接或間接代理商，而源寬行所代理之澳洲太平洋發動機修理廠（Pacific Turbine ）不具此資格，趙勇忠為求順利得標，乃與同案被告張建鴻（趙勇忠、張建鴻
2 人被訴行賄罪嫌，均經判決無罪確定）共謀提撥得標價之10% 供作打通空警隊關節費用。嗣張建鴻向楊德煇行求賄賂，言明源寬行得標後即支付楊德煇得標價1 成之回扣，楊德煇允予同意，並放寬參標資格為「具備原屬國航空主管官署簽屬文件」，使源寬行代理之澳洲太平洋發動機修理廠符合參標資格。嗣源寬行於87年8 月26日以新臺幣（下同）1738萬元得標，同年月29日雙方簽訂（空後修字第001-01號）修護合約書，其後趙勇忠即將得標價之10 %，於扣除稅金後，分別開立所載支票4 紙（合計165 萬6 千元）交付張建鴻運用，張建鴻乃於88年2 月2 日兌領其中2 紙支票，湊足80萬元連同1 瓶洋酒送至楊德煇位在臺北市○○區○○路住處，親交楊德煇收受以為答謝。㈡、前述發動機送至澳洲太平洋發動機修理廠後，因序號5101發動機有所載3 項零件損壞必須更換，趙勇忠因估計承包利潤扣除行賄款及更換零件金額，未符預期，竟意圖為自己不法之所有，要求該澳洲修理廠配合偽稱尚有「AXIAL ROTOR （即序號5101號發動機之軸轉子）」損壞須更換，出具英文檢修報告，稱拆檢後發現（序號5101）發動機因F.O.D （指外力損壞）造成4 項物件損壞需更新，以F.O.D 狀況造成發動機損壞已超越合約規範為由，要求空警隊追加維修費用約280 萬元。楊德煇、郭田發並於接受張建鴻飲宴招待後，由楊德煇批示召開「5101引擎
F.O.D.損壞，額外追加費用」會議，楊德煇、郭田發違反空警隊依據機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所制定之「內政部警政署空中警察隊營繕工程購買定製變賣財物處理標準表」中追加預算應向其上級監辦單位（內政部警政署）核備之規定，復罔顧修護合約規定其標價係含翻修總價，即連更新無法修復之零、料件皆包含在內，依規定不得追加任何預算，猶以發動機有F.O.D.情形，強行追加款項，趙勇忠、張建鴻因此謀得不法利益220 萬元。趙勇忠並提領25萬元交張建鴻再送至楊德煇前揭住處，交由楊德煇親收等情。因認郭田發涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂（或同條例第6 條第1 項第4 款圖利）罪嫌。經審理結果，則以不能證明郭田發犯罪，因而撤銷第一審關於郭田發該部分科刑之判決，改判諭知無罪，已詳敘其取捨論斷所憑之依據及理由，俱有卷存資料可資覆按。且就其調查證據之結果逐一載明：㈠、證人即同案被告張建鴻於91年10月15日在法務部調查局臺北市調查處接受詢問之相關錄音光碟，經原審勘驗結果之所得，其筆錄所載張建鴻如何找趙勇忠投標本次招標案及開立支票4 紙，提領現金湊足80萬元加計洋酒1 瓶送至楊德煇住處，暨為追加預算，帶同趙勇忠找楊德煇商談，並依楊德煇要求再交付100 萬元等情，均與錄音譯文不符，勾稽證人即製作張建鴻該次調查（即警詢）筆錄之調查員陳振輝，就其製作該次筆錄時，何以對於張建鴻自白之供述，未以詢答方式記載之證詞，如何得認張建鴻於警詢時，所為與勘驗不符部分，多係調查員自行添附，自無證據能力；又證人陳振輝不否認所製作郭田發91年11月27日之警詢筆錄，在正式詢問郭田發時，曾提示或告以張建鴻警詢筆錄所言等證詞，稽之郭田發該次警詢筆錄中關於飲宴等情節，與張建鴻警詢筆錄所載如出一轍，陳振輝應係提供虛偽、錯誤之資訊，致影響郭田發意思決定之任意性，因認陳振輝有以詐欺方法取得郭田發自白情形，張建鴻及郭田發上揭不利於郭田發之警詢供述均無證據能力，不得作為認定郭田發有被訴收受賄賂犯行之證據；㈡、同案被告趙勇忠於第一審所稱：「AXIAL ROTOR 」實際未損壞，係為彌補損失，始請澳洲廠商虛報該零件維修等旨，經審酌所供前後筆錄記載，已屬進行協商程序，不能只因法院程序違法而認非屬協商程序，此不利益不應歸由趙勇忠負擔，趙勇忠此部分不利於己之陳述或自白，屬協商過程中所為，不得於本案採為對郭田發不利之證據；㈢、依憑同案被告張建鴻部分供述、證人張正義、李荷芬之證言及卷附相關帳戶明細表等證據資料，據以說明趙勇忠所交付張建鴻4 紙面額皆41萬4 千元支票及1 紙130 萬元之支票，何得憑認張建鴻指稱該等支票用途僅供還款（代墊款、貨款）、清償信用卡債務，或支付合作承包本件採購案所應得利潤之供述，信屬可徵，不能認係供交付楊德煇賄賂之用，並說明即令張建鴻未通過測謊鑑驗，因缺乏積極事證足認張建鴻有交付賄款予楊德煇，自無從僅以測謊報告推論趙勇忠、張建鴻有行賄行為，遑論執為不利於郭田發之證據；㈣、依憑卷附澳洲太平洋發動機修理場出具相關之英文檢修報告、英文傳真，暨證人羅德明（被訴公務員登載不實罪嫌，經判決無罪確定）於上訴審之證詞等證據，認定序號5101號壓氣機蓋、離心轉子、第一級噴嘴導流片以及軸轉子確有F.O.D.損害情形，且該等零件均屬主件之損壞，復依卷附空後修字第001-01號採購案之航材送修單備註第4項之約定、行政院公共工程委員會95年1月20日工程企字第09500028880號函文之說明，可佐證上揭主件損壞之修復，非屬於修護合約「零料件」損壞之範圍，張建鴻、趙勇忠另請求追加預算，無超越合約規範，至於發動機送修前後之維修紀錄表或證人劉建喬所陳，不能證明送修後無損壞發生之可能，無足為不利於郭田發之認定等情之理由稽詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則；又㈠、原判決對於調查員陳振輝製作郭田發
91 年11月27日警詢筆錄之經過，引據陳振輝於原審之證言，已記明陳振輝供明於正式詢問郭田發時，曾提示或告以張建鴻原警詢筆錄所言，且稱郭田發所供內容與張建鴻差不多，係因其希望筆錄供詞一致等旨（見更㈢審卷㈡第45、46頁），復勾稽郭田發91年11月27日警詢筆錄中關於飲宴等情節，與張建鴻筆錄所言並無二致，憑以判斷陳振輝所為，影響郭田發意思決定之任意性，郭田發筆錄內不利於己之供述應無證據能力，與卷附資料委無不合。原判決已說明排除與郭田發有否該當被訴收賄罪構成要件具重要關聯之張建鴻、郭田發前揭警詢所為不利於郭田發供述之證據能力，因認張建鴻於91年11月5日警詢筆錄另稱：採購案得標後仍如往常多次宴請空警隊人員等語，縱認飲宴屬實，亦難認與郭田發被訴收賄事實，存有必然之對價關係，亦依調查所得敘明其取捨判斷之理由，所為說明無違證據法則，亦無檢察官所指理由不備或採證背離經驗法則之違法。㈡、序號5101號壓氣機蓋、離心轉子、第一級噴嘴導流片以及軸轉子確有F.O.D.損害情形，且該等零件均屬主件之損壞，趙勇忠、張建鴻自得請求追加計算，已據原判決依相關事證詳加調查論列，已如前述，至於同案被告羅德明於第一審所稱：WHEEL轉輪屬具體零件之供述，依羅德明所供情節，係強調初步拆檢報告中表示WHEEL轉輪後緣發現有損傷，而軸轉子（AXIAL ROTOR）係SHAFT（軸）加上WHEEL轉輪所構成（見第一審卷㈤第
139、200、205頁），與原判決引據羅德明上訴審所證，認軸轉子本身仍屬主件，並無矛盾，亦無檢察官所指理由不備之違法。
三、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提不利於郭田發之相關供述證據，已逐項說明何以不具證據能力，應予排除之理由，對於所提其餘卷內證據，復逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得郭田發有被訴收受賄賂（或圖利）之犯行，而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為郭田發無罪之諭知，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨猶執郭田發於91年11月27日警詢筆錄所為不利己之供述具證據能力，同案被告趙勇忠開立之支票係供本案行賄或飲宴行賄使用、於第一審所稱序號5101號發動機軸轉子實際未損害，為彌補損失而為虛報維修等言，非屬協商程序中之陳述，自得採為不利於郭田發之認定，或同案被告羅德明關於發動機轉輪究否主件之供述矛盾等前情，指摘原判決該部分有違反證據法則、理由欠備、理由矛盾等違法，核其所述，無非係就原判決明白論斷，及原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞或持不同之評價，指為違法，難謂符合首揭法定上訴要件，其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、被訴洩漏國防以外秘密部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、郭田發被訴涉犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外秘密罪嫌部分，原審係為無罪之認定，核屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴第三審法院。檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 3 日