最高法院刑事判決 107年度台上字第4713號上 訴 人 李昆峰（原名李昆霖）選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年3月28日第二審判決（107 年度上訴字第45號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度毒偵字第1109號，106年度偵字第2283號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。
壹、關於販賣第二級毒品部分：
一、上訴人李昆峰（原名李昆霖）上訴意旨略稱：㈠我因與證人黃鳳玉之男友吳章豪熟識，黃鳳玉透過吳章豪拜
託我幫忙購買毒品，業經黃鳳玉證述在卷，若係單純買賣，何來拜託之說？而我本身也需要毒品，所以我們兩人才會合資，由我至「網咖」購毒，再轉交給黃鳳玉，我並無營利之意圖，充其量僅犯幫助吸食或轉讓毒品罪名而已。
㈡黃鳳玉於第一審屢次證稱：「忘記了，真的忘記了」計有34
次，又稱：「不知道，真的不知道」計有29次，兩者相加高達63次，足證黃鳳玉對於案發當日之情形，固已不復記憶，但如有親身經歷之人，豈會對當時之事、地、物不詳？且黃鳳玉之前後證述，相互齟齬，自不得遽採其證言。
㈢由黃鳳玉及吳章豪之證述，可知案發當日，是吳章豪以黃鳳
玉之手機，與我通聯十幾次，並非黃鳳玉多次與我聯絡。就理論上言，如果黃鳳玉急著施用（甲基）安非他命，應會迫不及待地等接我電話或傳簡訊催促我，豈有反由我密集傳 6次簡訊給她之理？且該簡訊內容究係為何？未見檢察官舉證證明。衡諸本件既為販毒重罪，自應有嚴格之證明，豈能單憑上開十餘次通聯紀錄，逕充補強證據，原判決實有理由不備的違誤。
㈣我既於原審聲請傳喚黃鳳玉，以釐清究係何人使用黃鳳玉手
機，與我以簡訊、通話聯絡多達十餘次？不料，原審未加傳喚、調查，當有應調查之證據未予調查之違失。
㈤我在原審之辯護人詢問吳章豪有無幫忙黃鳳玉聯絡我乙情，
吳章豪故意迴避稱：我聽不懂你的意思等語，顯係害怕牽連本件販毒案。但吳章豪既不否認係其使用黃鳳玉之手機，和我通聯，可見確係吳章豪與我聯繫代購毒品，原審卻認為吳章豪之證述，不足為有利於我之認定，顯違採證法則。
㈥我與吳章豪是相識十餘年的朋友，也曾一起至（嘉義）大林
拿取毒品，交情匪淺，衡諸常情，我豈有為區區新臺幣（下同）1,000元，就甘冒販毒重罪之理？㈦本件扣案之海洛因及甲基安非他命，淨重都很少，而電子磅
秤只是供我向別人買毒時，秤量之用，與本件無關，原審竟憑此物，作為我販毒之證據，亦有未洽。
㈧我的抗辯或反證，縱屬虛偽，仍不能因此資為積極證據應予
採信之理由，原判決徒以我的辯詞反覆不一，且數度避重就輕，即逕為不利於我的認定，已有未合；何況，無論被告之自白，或被告以外之人之陳述，縱使無瑕疵，亦不宜逕行形成心證，必須要有其他補強證據，且該補強證據至少就重要之點必須相互印證，足以形成確信之程度始可，原審卻以黃鳳玉單一、瑕疵之證述，及無法充當補強證據之通聯紀錄為依據，逕對我論罪科刑，顯有不當。
㈨毒品危害防制條例並非新制之特別法，其法源係肅清煙毒條
例，而肅清煙毒條例之前身，是已遭終止適用之戡亂時期肅清煙毒條例，上開相關法律縱使接續修正，其法源仍是非常時期之孽法，並未隨同廢除，甚至凌駕母法即憲法之上，以現在和平現狀所犯之罪，仍得面對非常時期之嚴法，如何能符合憲法第7 條所謂法律之前一律平等原則？足見原審適用毒品危害防制條例對我論罪科刑，亦有不當。
二、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於民國106年2月17日晚
上，在嘉義市○區○○街○○巷○○號住處，向黃鳳玉收取1,000元，嗣後交付甲基安非他命1包給黃鳳玉（但辯稱係合資購毒）的部分自白；黃鳳玉於偵查及第一審中，一再指證確有聯繫上訴人購買甲基安非他命，上訴人並於上揭時、地，交付甲基安非他命1包及收取價金1,000元等語的證言；復有卷附黃鳳玉所持用0000000000號行動電話與上訴人所持用0000000000號行動電話聯繫交易的通聯紀錄；搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片；及電子磅秤1 台扣案等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄一之㈠所載犯行，因而維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，宣處有期徒刑7年8月及沒收之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。
⒉原判決對於上訴人否認此部分犯罪，所為略如上揭第三審上
訴意旨的辯解，如何係避重就輕之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴黃鳳玉始終指證是向上訴人購毒，並非與上訴人合資外購；
，衡酌甲基安非他命量微價高，常人若欲共同購買後分配數量，自將斤斤計較，並於事前約定雙方可分得之毒品數量比例，但本件雙方並未就如何合資討論，黃鳳玉對上訴人販入毒品之來源，一無所知，對購毒之成本、分裝毒品之份量如何，亦無從置喙，顯與合資外購之常情不符；何況，黃鳳玉與上訴人不熟，豈會一起合資，向外購買毒品？⑵上訴人既自陳有固定月收入，經濟狀況良好，且有其母親名
下不動產可長期居住，衣食無虞，復謂其平時自己購毒施用，就是1次購買3,000元、1 錢（甲基安非他命）的用量等語，足見具有充裕的經濟能力，得以自行購買較大量之毒品施用，實無涉險與他人合資購毒之動機及必要。
⑶本案經警於上訴人上開住處搜索，於上訴人所有之外套口袋內，尚扣得上訴人所有供販毒秤重用之電子磅秤1台。
⑷黃鳳玉雖於第一審中，因上訴人在場而於陳述對上訴人不利
之證詞時，較為猶豫，且語帶保留，惟其所述案情，仍與偵查中所言相合，並證稱其於警詢、偵查中之證言，均係基於自由意志所為。參諸上訴人自承：與黃鳳玉之男友吳章豪熟稔、友好，亦因此認識黃鳳玉，雙方無金錢、恩怨糾紛等語，可見黃鳳玉應無特意構陷上訴人，而故為虛偽陳述、甘犯偽證重罪之理，證言當屬可信。
⑸吳章豪於原審中，直言：我知道上訴人有在施用毒品，黃鳳
玉可能想再施用毒品，但沒有門路可以購買，我有帶黃鳳玉到上訴人住處，但我沒有幫她拿毒品，黃鳳玉要上訴人想辦法，拜託他去買毒品還是怎樣，這細節我不是很了解等語，足認上訴人所辯係受吳章豪之託代為購買毒品乙情，並非可採。
⑹販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易
分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡諸上訴人與黃鳳玉既無深刻交情，上訴人若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，供給黃鳳玉甲基安非他命？以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈡戡亂時期肅清煙毒條例原係應動員戡亂時期之需要而制定，
屬於限時法，但因煙毒尚未根絕，社會各界仍殷切期望政府能予以肅清，以維護國民健康，乃於81年7 月27日，配合動員戡亂時期宣告終止，將該條例修正公布，更名為肅清煙毒條例，嗣為符合世界潮流及宣示政府反毒政策的重大變革，於87年5 月20日，又修正公布，更名為毒品危害防制條例，施行迄今，不生違憲問題。
此部分上訴意旨，顯屬誤解。
㈢綜上所述，應認此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
貳、關於施用第一級毒品部分：
一、此部分上訴意旨略謂：我所犯施用第一、二級毒品罪部分，原審既認定符合累犯及自首，依法先加後減，但未詳細說明其先加後減的刑度，如何能符合罪刑相當原則等語。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人此部分施用第一級毒品（尚想像競合犯施用第二級毒品）罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴。已詳敘認定此部分犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
本件原判決以第一審認上訴人主動坦承施用海洛因、甲基安非他命，論上訴人施用第一級毒品（累犯）罪，分別依刑法第47條第1 項加重其刑、第62條前段減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，先加後減之，處有期徒刑9月，已敘明：審酌其他犯罪各情，符合罪刑相當原則，並無量刑過重之情形（按法定刑為6月以上5年以下有期徒刑），乃駁回上訴人此部分之第二審上訴。經核並無不合。
此部分上訴意旨，係對於原審量刑職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。而所想像競合犯之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴於第三審之輕罪，亦無從合併為實體審理，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 18 日