最高法院刑事判決 107年度台上字第4848號上 訴 人 趙啓煌選任辯護人 陳慧錚律師上列上訴人因違反懲治走私條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月8日第二審判決（107 年度上訴字第182號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第570、4546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人趙啓煌意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑及沒收銷燬或沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並說明依卷附上訴人住處之刑案現場照片、現場勘查照片，及法務部調查局函復原審有關大麻之種植、製造、施用之流程說明，上訴人居住之處，有寬闊陽台，反將大麻植株置於室內遮光鋁箔板之鐵架下及周遭，且輔以燈管照射，益見其栽植大麻過程，知其非法而欲掩人耳目。且大麻製造方式可將大麻花蕊、葉片採自然風乾方式製造，施用方式一般為將大麻煙草塞於香煙內或置於煙斗中，予以燃燒後進行煙吸，製造、施用流程尚稱簡易，無需特定風乾或製造器具，尚不能以現場未查獲其他專用以將大麻葉片風乾、陰乾、曝曬等設備或供製造大麻毒品之物品，或未發現已製造完成之大麻毒品或半成品，抑或其他製造大麻之跡證，即推論上訴人並無供製造毒品之用而栽種大麻之意圖，而為有利上訴人之認定；復敘明：⑴上訴人於警詢及偵查中檢察官初次訊問時對栽種大麻之目的明確自白：「想要嘗試並體驗抽大麻的感覺」及「種來自己施用的」等情，即非單純「好奇」或為「觀賞」而種植大麻等語，與上開卷證相符，足以擔保上訴人自白之憑信性，並非僅憑其單一之自白，即為不利上訴人之證明。至其事後於偵審中翻異前詞辯稱：種植大麻只是為了好奇或觀賞，沒有製造毒品之意圖云云，尚無可採。⑵扣案之大麻植栽、大麻幼苗、大麻葉、乾燥大麻葉等物均含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白、補強等證據法則或沒收相關規定不當之違誤。
三、刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑5年6月，既未逾越法定刑度範圍，且已屬從輕，而予以維持之理由，屬其裁量權之適法行使，並未違背公平正義及罪刑相當原則。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決未酌減其刑，亦不得指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂上訴人並未將所種植大麻葉加工製成易於吸用之毒品，原審徒以上訴人之自白遽為有罪之唯一證據，又未適用刑法第59條規定酌減其刑，且扣案之大麻植栽、幼苗、大麻葉等尚未加工，非屬毒品，原判決依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬，均屬違法等語。經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證、認事、用法及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、私運管制物品進口罪部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明；上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第 395條後段之情形，應為駁回之判決。查本件上訴人因違反懲治走私條例等罪案件，不服原審判決，於107年5月24日提起上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟其補提之上訴理由狀，並未敘述關於原審維持第一審論處私運管制物品進口罪刑部分判決之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
二、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，與上開私運管制物品進口罪部分，既經第一審及原審均認成立毒品危害防制條例第13條第2 項之罪，而依想像競合之例處斷，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪私運管制物品進口之上訴既不合法而予以駁回，則此意圖供栽種之用而運輸大麻種子之輕罪部分即無從併為實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 8 日