最高法院刑事判決 107年度台上字第4868號上 訴 人 周汝篲選任辯護人 林彥苹律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年4 月18日第二審判決（106 年度上訴字第3178號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第17553 號，追加起訴案號：同署106 年度偵緝字第32、33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人周汝篲有其事實欄所載填製不實會計憑證，幫助其附表（下稱附表）一、二、三所示營業人（虛設行號除外）逃漏稅捐之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處共同犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人之上訴意旨略以：㈠上訴人於民國101 年初起至102 年5 月間受僱於林源洋，期
間反覆為建華國際有限公司（下稱建華公司）、寶瑞興業股份有限公司（下稱寶瑞興業公司）提供服務，故所涉違反商業會計法案件，應依接續犯論以一罪。上訴人為建華公司填製不實會計憑證部分，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106 年度簡字第2034號判決確定（下稱前案），與本件所涉寶瑞興業公司違反商業會計法部分屬同一案件，為前案既判力效力所及，應為免訴判決。原判決認二者非同一案件，遽為實體判決，有適用法規不當之違誤。
㈡上訴人受僱於林源洋，僅係單純依其指示辦理變更公司登記
及申請領用統一發票，並不認識擔任公司人頭之謝宜哲等人，與林源洋、謝宜哲等人無共同犯罪之犯意聯絡。原判決以上訴人負責記帳及公司頻繁辦理負責人變更登記，認定上訴人與林源洋、謝宜哲等人為共同正犯，認定事實違背論理法則云云。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應
為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之接續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。若係不具有時空關係之密切銜接各罪，個自獨立，彼此間自無既判力效力所及可言。上訴人於新北地院10
6 年度簡字第2034號判決（下稱前案) 中，係於102 年4 月15日將許進財登記為建華公司之人頭負責人，並以建華公司名義虛開發票予其他公司扣抵銷項營業稅額。而本件係上訴人於101 年2 月13日向主管機關申請變更威凱光電科技股份有限公司（下稱威凱公司）負責人為游志煇（已判決確定）；復於101 年5 月28日將威凱公司更名為寶瑞興業公司，並變更負責人為朱瑞德（已判決確定）；再於101 年8 月7 日變更寶瑞興業公司負責人為謝宜哲（已判決確定）；並接續以威凱公司、寶瑞興業公司名義虛開發票予附表一、二、三所列營業人扣抵銷項營業稅額（除虛設行號之營業人外），而幫助逃漏稅捐。原判決已說明：上訴人於前案中，係以建華公司名義虛開發票幫助逃漏稅，與本案以寶瑞興業公司（即更名前之威凱公司）名義所為，二者並不相同。且上訴人於前案坦承與林源洋合作虛開發票及逃漏稅，於本案審理時，皆以受僱不知情而否認犯行，顯見其主觀上並非基於接續犯之犯意為之，而係基於各別犯意所為，非同一案件。縱前案已經判決確定，其判決效力亦不及於本案（見原判決第 4、5 頁），詳予說明本案與前案在主、客觀上均不相同，無接續犯之一罪關係。本案與前案確定判決之罪，犯意個別，行為互殊，無裁判上一罪或實質上一罪之關係，即非前案判決確定效力所及，核與事理無違。上訴意旨仍謂原判決未為免訴判決不當，有適用法令不當之違誤云云，係對原審已明白說明之事項空泛指摘，自非適法上訴第三審之理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人蔡馥如、朱瑞德證述上訴人承辦業務之情形，及依卷附各公司變更登記及稅務機關查核附表一、二、三各營業人之稅捐申報情形等證據資料，相互勾稽，綜合判斷，認上訴人所涉業務，不僅變更公司負責人登記等一切事宜，皆由其承辦，並負責繕打文件，且可指示朱瑞德代跑公司登記之跑件雜務。上訴人就前案建華公司負責人許進財僅係林源洋安排之人頭一事，知之甚稔，則對本案林源洋、陳進和分工所找之公司負責人游志煇、朱瑞德、謝宜哲亦為人頭（其中朱瑞德更係為上訴人跑腿送件之人），且頻繁變更登記，請領發票製作不實會計憑證，對其中填製不實會計憑證之事，自無不知之理。因認上訴人並非一般受僱之代辦人員，對林源洋所為之不法行為非毫不知情，且因知悉謝宜哲、游志煇、朱瑞德僅係人頭，並未有實際經營公司之權，卻仍與林源洋、陳進和等人分別和謝宜哲、游志煇、朱瑞德基於填載不實會計憑證及幫助逃漏稅之犯意聯絡，由林源洋、陳進和負責接洽找尋人頭擔任公司負責人，上訴人則配合其等所尋得之人而為後續之變更登記等文件作業，及領取購票證等向主管機關洽辦等事項之行為分擔，為共同正犯。已在判決內詳述其所依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認係卸責之詞不可採信，亦在判決內詳予指駁並說明其證據取捨及判斷之理由，俱與卷內證據相符，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂本案認定共同正犯有誤云云，乃置原判決之明白論敘於不顧，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈢又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部
分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪部分，係最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，其第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之違反商業會計法部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯幫助逃漏稅捐輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為實體審判，應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 6 日