最高法院刑事判決 107年度台上字第4888號上 訴 人 林劭民選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月31日第二審判決（107年度上訴字第661號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第35389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林劭民上訴意旨略稱：㈠本件檢察官係以「殺人之直接故意」，起訴我涉嫌殺害告訴
人林永豐，原審審判長於審判期日，亦係就檢察官起訴之犯罪事實為訊問及調查，卻於辯論終結後，擅自變更起訴之犯罪事實，認為我係以「不確定之殺人故意」，而為上揭犯行，則就此未經原審實質調查、辯論之犯罪事實而言，無異係突襲性裁判，剝奪我依刑事訴訟法第96條及第289 條等規定，所應享有而屬於憲法第16條訴訟基本權所保障範圍內之辯明罪嫌與辯論等程序權，抑且直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決結果無影響，自應認原判決此部分違背法令。
㈡原判決就採納作為論處我罪刑之書證，其中何者係屬書面陳
述之供述證據，而有傳聞法則及其例外規定之適用？何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種者，未予調查、審認及說明，不但理由尚欠完備，亦無從就原審此部分適用證據法則之當否為審斷，遑論卷附之美國德州休士頓赫爾曼紀念醫院放射報告書，祇是林永豐透過其電子郵件信箱向其所稱之Memorial Hermann Hospital 醫療報告保管員Brittany Whittaker私下取得，而非經由正式之文書送達管道，又未經我國駐美單位認證，其來源已有可議，是其內容得否完整呈現林永豐受傷後，送醫求診之全部治療過程？甚至究否確實係林永豐就醫時之資料？其譯文與該份以英文呈現之放射報告書內容是否相符？均有待調查釐清。凡此，不僅關乎法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書（下稱鑑定書）之鑑驗結論，更嚴重影響事實之認定，惟原審就關乎我利益至鉅之前述事項，未依職權調查釐清，即遽行採納上揭放射報告書、譯文、宣誓書、鑑定書，作為論處我殺人未遂重罪之證據，亦有證據調查未盡，及採證違背證據法則之違誤。
㈢我於原審準備程序中，已就前揭供述證據得否認具證據能力
乙事，一再予以爭執，甚且於書狀內，亦爭執其證據能力，原判決理由內，卻載稱我未加爭執，顯然與卷內證據資料之內容不相符合，非無證據上理由矛盾；況原判決所稱：「核無違法取證或其他瑕疵」云云，更係混淆了認定供述證據具備證據能力之一般要件及特別要件，亦與證據法則有違；遑論原審完全未綜合該等審判外陳述，其製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障等判斷作成時之法定要件，逕行採用，有違刑事訴訟法第159條之5規定。
㈣退步言，原判決事實認定及理由記載，縱令都屬無誤，僅足
認定我係基於刺殺他人身體重要部位，容或可能發生死亡結果，亦不違背本意之不確定殺人犯意，而有殺害林永豐未遂之犯行。惟實際上，本件既未發生林永豐死亡之結果，則究竟有何原判決事實欄所述我預見發生林永豐「因而致死並不違背其本意」之事實，而得作為判斷犯意之依據，原判決未予究明，即遽爾論斷我係殺人未遂罪之不確定故意犯，自有適用法則不當之違誤。
㈤原判決事實認定林永豐所受之左前臂、前胸心窩、肺臟部位
、腎臟部位等處之刺傷，縱屬無誤，均應係我對林永豐萌生殺人之不確定故意以後接續所為，惟其理由內，卻又記載我係在遭林永豐壓制後，趁林永豐不及防備之際，拾起扭打期間掉落於地板上之牛排刀，朝林永豐之左肩胛骨下方（肺臟部位）、左後腰軀體位於後腋線區（腎臟部位）等處刺下之時，始萌生殺害林永豐之不確定故意。可見其事實認定與理由記載，尚非一致，應有理由矛盾之違失。
㈥依原判決事實認定及理由記載，原審顯係認定我於行為時，
有殺害林永豐之「不確定故意」，且係依憑我「可預見」、「有預見之可能性」乙情，作為認定之依據。惟「可預見」，乃指「有預見之可能」，並非「已有預見」，則原審此部分事實認定及理由記載，顯不足為認定我已有犯殺人罪不確定故意之依據。再者，依原判決事實認定：「林劭民心生憤恨，知悉人之胸、腹部為人體之重要部位，內有肺臟、腎臟等重要臟器、組織及主要動脈，若以銳利之刀械刺入，可預見會發生死亡之結果」等語，顯係認定我以明知並有意使其發生之「直接故意」，持牛排刀刺向林永豐，此與其事實欄另認定：「（林劭民）基於刺殺他人身體重要部位可能發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，遂手持上揭牛排刀1 支朝林永豐胸部等處刺去」，以及理由內關於我係以「不確定故意」實行上開行為之記載，顯相牴觸，自屬理由矛盾。另綜觀原判決理由記載，顯係執我於行為後，未為救助或保護之犯後態度、所持牛排刀之殺傷力如何，及林永豐所受傷勢與部位，作為認定我有不確定殺人犯意之絕對判斷標準，而未審酌我之供述、表露於外之言行、舉止等外在表徵，與行為時之客觀情況，自屬於法有違。
㈦依原判決事實認定，以及所援引之證人林秋萍、林永豐證述
、鑑定書之記載，堪認我係於林永豐轉頭往右後方看向大門時，持牛排刀以水平方向劃向林永豐，其時僅距林永豐一步之遙，既未利用林永豐轉頭以食指比著大門而往後面看之機會，趁其不備，持系爭牛排刀刺向林永豐身體要害，而卻祇以揮、劃之方式攻擊，則當下應無致林永豐於死之不確定殺人故意，至為灼然。原審雖亦肯認上情，惟就前述有利於我之事證，不予採納，卻未說明其理由，猶屬理由不備。又林永豐所受傷勢，雖或有致命之危險，但若即時治療，仍得治癒，已難單憑此項危險性高之傷勢，作為認定我行為時，係基於不確定殺人故意之絕對依據。再參諸林永豐於第一審之證述，和對方扭打、雙雙倒地，而林永豐仍以掐住我脖子之方式，將我壓制在地等表露於外之表徵，及我當時係於求脫身之瞬間，於脖頸遭掐之慌亂、急迫情形下，僅持刀向林永豐刺擊2 下等客觀情況，顯見我單純為脫身才反擊，根本不具有殺人之不確定故意。詎原判決為不同之認定，復欠詳細理由，自非適法。
㈧原審認定系爭牛排刀，是我攜至林永豐租屋處乙節，不但無
積極事證足供證明，且對於該牛排刀，是否屬於我所有，完全未予認定及說明，而該牛排刀，亦無一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，原判決卻對該牛排刀宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，顯有理由不備，及適用沒收法則不當等違誤。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定，係本於證據資料愈豐富，愈有
助於真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦與證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理，而不顧其他法條的規範限制，從而，當事人既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷詳情，不生判決理由不備問題。又文書證據的性質，究應歸屬審判外書面陳述或證物，於實務運作上早有定見，且為各界法律人員熟知，如審判程序中，業已依法踐行各該證據之調查，縱未於判決中詳為區別、說明，亦無違法可指。再審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條亦定有明文。
原判決業於其理由欄壹－一、二內，敘明各該證據資料之適格，上訴人及其選任辯護人於原審準備程序中，僅對於卷附LINE通訊軟體對話紀錄擷取圖片有所爭執，而就其他供述及非供述證據部分，均表示「沒有意見」，且迄至審判期日言詞辯論終結前，亦未曾提出任何聲明異議，原審並已依法踐行證據調查之程序，有各筆錄可稽（見原審卷第98至102、127至129 頁），而原判決並未引用該對話紀錄擷取圖片，憑為本件犯罪事實認定之依據，經核難謂有何違失，自無許上訴人在法律審泛為違法之指摘，而執為適法之第三審上訴理由。
㈡訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後
，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289 條第1 項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧實質的真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使，自不得據為提起第三審上訴之理由。
刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。
本件檢察官起訴上訴人係基於殺人之犯意，涉犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪，歷審亦告知上訴人涉犯上揭罪名，上訴人對其所涉此犯罪嫌疑及罪名，均已充分明瞭，原審就該項罪名之構成要件，亦已為實質之調查，給予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會，當無妨害上訴人行使防禦權可言。此部分上訴意旨，顯屬誤解。
㈢按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法
院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人下手加害時有無殺意，客觀上可否預見其所為可能造成死亡之結果為斷；雖無絕對之標準，然仍可斟酌所使用兇器之種類、用法、創傷之部位、程度、攻擊行為結束後之舉措等案發當時客觀環境及其他具體情形，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自屬具有殺人之不確定故意。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承因與林永豐發生爭執後，手
持牛排刀刺向林永豐之左肩胛骨下方、左後腰軀體位於後腋線區，林永豐因而受有非特異性損傷、外傷性氣（血）胸症、左側腎臟撕裂傷、左前臂挫傷之部分自白；林永豐、林秋萍於偵查及第一審中，均一再指證：上訴人與林永豐發生爭執後，手持牛排刀刺向林永豐胸部，經林永豐以左手阻擋、壓制，上訴人續持該牛排刀刺向林永豐身體，致林永豐受有上揭傷害各等語之證言，並有MEMORIAL HERMANN急救醫療報告；鑑定書；X 光片資料；第一審就林永豐提出現場錄音檔案之勘驗筆錄（如原判決附表〈下稱附表〉所示），及傷勢、現場暨牛排刀照片等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審不當的無罪判決（第一審僅認上訴人係犯傷害罪，但因犯罪地在美國，此行為不罰），改判論上訴人以犯殺人未遂罪，宣處有期徒刑5年4月之判決。
⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨
的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴依林永豐、林秋萍之證詞，比對附表所示現場對話之勘驗筆
錄，可知本件係因林永豐、林邱淳瑞等人於討論婚姻、子女監護權等問題時，上訴人與林永豐發生多次爭執，林永豐要求上訴人離開其租屋處，並起身指向大門、轉頭看去時，上訴人即持牛排刀，朝林永豐胸部揮去，林永豐舉手抵擋，致林永豐受有3 處刀傷，嗣林永豐以右拳毆打上訴人左臉、以左手抓住上訴人右手腕而撞掉其手持之牛排刀後，2 人持續扭打，林永豐並將上訴人壓制在地，後因林永豐放手後、正以手機撥打電話報警時，上訴人趁機拾起牛排刀，續朝林永豐之胸部及腹部先後各刺1 刀，並喊「我操你媽的！我操你媽的！」足見上訴人確在與林永豐多次爭執後，手持牛排刀刺向當時手無寸鐵、未及防備之林永豐身體要害部位甚明。⑵林永豐所受左肩胛骨下方之穿刺傷，此類傷口極易造成貫穿
性肋膜囊穿孔，導致與原有肺臟肋膜囊真空狀況造成破真空，肺葉會因外界氣體進入而塌陷，形成氣、血胸，依據放射線科診斷60％至70％氣、血胸併局部肺塌陷，若未即時插胸管治療，會引起呼吸困難、呼吸衰竭死亡等情，有上揭鑑定書可憑；復參以林秋萍於第一審中，指證：上訴人繼續用手（持刀）很用力的揮向林永豐，我看到林永豐倒在地上，整個臉全都在冒冷汗，嘴唇發紫一直在顫抖，我趕快看有什麼東西可以止血，把林永豐包紮起來；證人林邱淳瑞於第一審中，證稱：我看到林永豐身體側邊有傷口、在流血，所以我用他脫掉的上衣，把傷口綁起來，那時候他一直說吸不到空氣，感覺是有點像氣胸，呼吸不到空氣，也起不來各等語之證言；再衡以該牛排刀之刀刃尖端以迄刀柄前之刀身部分，均已沾滿血跡，地上亦有大量血跡，有該刀扣案及現場照片可徵等情，足證上訴人之攻擊行為，甚為猛烈、下手極重，林永豐若非及時救治，顯有危及生命可能。
⑶上訴人所持牛排刀之材質，係堅硬之金屬，刀刃呈現單面開
鋒，上訴人持該尖銳之牛排刀，朝林永豐之（胸部）、左肩胛骨下方之肺臟、腹部之腎臟剌下，不僅可輕易切割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而胸部、腹部，均屬人體之要害部位，以此鋒利之刀械刺入，極可能傷及據以維持人生命之臟器或主要動脈之部位，造成死亡之結果，此為一般人之常識，而依上訴人之年齡、教育程度、生活經驗、清醒之意識狀態，於案發時，為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知，竟仍持該質地尖銳之牛排刀刺入林永豐上揭身體要害部位，顯然具有縱使因此造成林永豐死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意。
⑷上訴人使用之牛排刀1 支，為上訴人持以殺人未遂犯行所用
，係上訴人持有供本案犯罪所用之物（按林永豐、林秋萍均證稱其等茹素，一致否認其等家中有該牛排刀），爰依刑法第38條第2 、4 項之規定宣告沒收、追徵。
3.以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的行文枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。
㈣綜上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 26 日