最高法院刑事判決 107年度台上字第491號上 訴 人 陳界文
陳慶瑜共 同選任辯護人 謝志揚律師上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月11日第二審更審判決（105年度金上更㈠字第12號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第 6973號、103年度偵字第1588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，亦屬原審法院得依職權自由裁量之事項，至是否初犯、有無前科，屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳界文、陳慶瑜與同案被告許家銘、陳韋文（未據上訴）參與詐欺集團擔任車手，自民國102年11月29日起至同年12月3日止，持其附表（下稱附表）二所示扣案之偽造250張銀聯卡中之如附表三所示之109張，成功提領529次，共新臺幣（下同）672萬8300元。因而撤銷第一審所為此部分之科刑判決，改判論以共同行使偽造金融卡罪，各量處有期徒刑1年8月，並為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。原判決就量刑部分，已敘明審酌上訴人等擔任車手轉交被害人被騙款項予詐諞集團，遭查獲時持有250張偽造之銀聯卡，業已提領529次，共提領
600 多萬元，參與犯罪的惡性及情節非輕，及其等坦承犯行、家庭狀況等刑法第57條各款所列情狀，而以其責任為基礎，各量處有期徒刑1年8月，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。原判決復說明依其等智識，就擔任詐欺集團車手，助長集團核心成員從事詐欺犯罪，致犯罪所生之損害應有預見；雖可能係因經濟因素，一時失慮，然以其等遭查獲的偽造銀聯卡數量、在短短數天內提領成功的次數、金額，犯罪情節非輕，不宜對於上訴人等為緩刑宣告。因認上訴人等所主張行為期間僅4 天，尚未有所得及各別之家庭狀況等，均不足為上訴人等緩刑宣告之理由（原判決第11頁），已就上訴人等不宜為緩刑宣告之理由詳為說明論述，核屬原判決量刑職權之適法行使，核無違法。至有無一名大陸地區之被害人來信，於犯罪所生損害之認定無影響，縱原審有未予提示之疏失，亦不影響原判決認定上訴人等不宜為緩刑宣告之基礎。上訴意旨略以，原判決量刑未敘明上訴人等僅使用其中109 張為提領行為，與事實之記載矛盾、未就大陸地區民眾來函為提示、說明，有影響量刑基礎之違法，復未審酌上訴人等犯罪期間僅4 天，且無所得，逕認不宜為緩刑宣告，有理由不備，適用法則不當之違法云云，均係就原判決已明白說明之事項及量刑職權之適法行使，任為指摘，顯非適法之上訴第三審理由，此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。至上訴人等行使偽造金融卡競合犯修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之輕罪部分，分屬106年11月16日修正公布刑事訴訟法第376條第1項第4款、第1款之案件，原審維持第一審有罪之判決，依修正後該條規定係不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪部分之上訴既不合法律上程式予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併予實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 許 錦 印法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 24 日