最高法院刑事判決 107年度台上字第4914號上 訴 人 呂浚豪選任辯護人 陳士綱律師
胡書瑜律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月12日第二審判決（107 年度上訴字第1697號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人呂浚豪有其附表（下稱附表）編號2、3 所載加重詐欺各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人如附表編號2、3部分科刑之判決，改判論處上訴人如附表編號2、3所示三人以上共同犯詐欺取財共2 罪刑及定應執行刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵、審均坦承犯行，並供出詐騙集團之上游，犯後態度良好，又未得到任何報酬，且積極與被害人達成和解，惟上訴人因薪資微薄、職災截肢仍處工傷期間、雇主未依法給付仍在爭訟中、職災給付被假扣押，以及尚需扶養2 名幼子，始無法一次償還全部金額予被害人，而未能達成和解，情非得己。原審未斟酌上開量刑事由，及未依刑法第59條酌減其刑，自有判決不備理由及未就有利於上訴人之證據依職權調查等違背法令。㈡上訴人有上述各事由，且無前科紀錄，應符合緩刑，請求予以緩刑之宣告，以勵自新。
四、惟按：㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已就上訴人上開附表編號
2 、3 所示犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，且所犯2罪均處法定最低度之有期徒刑1年，定其應執行刑為有期徒刑1年3月，已屬從寬，要無上訴意旨所指刑罰過重、理由不備、調查未盡之違誤。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。本件原判決既未敘及刑法第59條是否適用，顯係原審裁量後認上訴人之犯罪，客觀上並未有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題，亦無調查未盡可言。
五、經核上訴意旨徒就原審科刑及是否酌減其刑等裁量權之適法行使，漫事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求宣告緩刑，無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 19 日