最高法院刑事判決 107年度台上字第4957號上 訴 人 林水農上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月2 日第二審判決（107 年度上訴字第1401號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度毒偵字第212、246 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決犯罪事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人施用第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑1 年）及沒收宣告之判決。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：上訴人並非怙惡不悛之人，係因高血壓宿疾、生活壓力及免疫系統有記憶效應，一時失慮有以致之，惟犯後已坦承犯行，迄無再施用行為，而施用毒品者兼具犯人與病人兩種性格，對其量刑本應從輕。上訴人現罹心肌梗塞疾病，民國107 年4 月19日送醫急診，住院5 日，接受心導管手術，經評估仍有阻塞風險，尚在門診追蹤治療，而監獄能提供之醫療措施有限，倘入監執行，萬一再發生心肌梗塞狀況，恐無法施以必要之急救措施而有致命之虞。上訴人一家生計均賴上訴人務農之微薄收入勉力維持，若入獄服刑，家人將有失學、失養之虞，原審維持第一審量處有期徒刑1 年之重刑，並未詳加審酌刑法第57條各款事項，請撤銷原判決，從輕量刑或發回更審，讓上訴人有易科罰金之機會云云。
三、惟按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決已具體審酌上訴人前經觀察勒戒、強制戒治，仍再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以戒毒處遇，惟念其犯後坦承犯行，施用毒品本質係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，其為國中畢業之教育程度，務農，已婚，育有3 名未成年子女，自陳經濟狀況勉持之生活狀況，並衡酌其品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等刑法第57條科刑一切情狀，暨上訴人現罹有心肌梗塞疾病，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法上訴第三審之理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由，上訴人於上訴本院始提出戶籍謄本、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷證明書、農民健康保險身心障礙診斷書、3 名子女學生證影本，本院自不予審酌，附此敘明。
四、綜上，上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 莊 松 泉法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 27 日