最高法院刑事判決 107年度台上字第4015號上 訴 人 蔡宗祐（原名蔡慶勇）選任辯護人 陳鄭權律師
楊安騏律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
7 月31日第二審更審判決（106 年度重上更㈠字第7 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100 年度偵字第27109 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡宗祐（原名蔡慶勇）自民國76年起擔任臺灣臺北監獄（現已改制為法務部矯正署臺北監獄，下稱臺北監獄）戒護科擔任管理員，並自94年3 月8 日起至98年5 月間，擔任臺北監獄第八工場之主管，負責臺北監獄第八工場受刑人生活管理及紀律維護等工作，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄一之㈠所載對於職務上之行為收受賄賂之犯行，及事實欄一之㈡所載利用職務上機會詐取財物未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以對於職務上之行為收受賄賂罪及利用職務上機會詐取財物未遂罪，其中就職務上之行為收受賄賂罪部分，依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，並宣告褫奪公權3 年，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減為有期徒刑2年，褫奪公權1 年6 月，且諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）5 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及就利用職務上機會詐取財物未遂罪部分，於依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年
6 月，並宣告褫奪公權4 年，復就前揭2 罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯各語，何以均係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、關於原判決事實欄一之㈠所載伊所為對於職務上之行為收受賄賂犯行部分，依證人馮中浩、陳福銘於第一審之證述等證據，伊係於95年6 月間向馮中浩、陳福銘借貸5 萬元，並非就職務上之行為向賴漢威收受賄賂，再依據臺北監獄受刑人資料卡所載，賴漢威早於95年2月13日即從「內衛」調任為「保管」之公差職務，亦即賴漢威調任「保管」之公差在前，伊向馮中浩、陳福銘借貸5 萬元在後，伊自不可能於95年6 月間再以調任賴漢威服「保管」之公差職務作為對價關係，而向其收受賄賂，原判決未予詳查，遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪，殊有可議。⑵、關於原判決事實欄一之㈡所載伊所為利用職務上機會詐取財物未遂犯行部分，賴漢威於第一審雖證稱：上訴人於98年
2 月2 日向其表示翌日再向其確認其是否同意給付20萬元，其乃於翌日即同年月3 日要求當日上午值班之主管黃國峰聯絡上訴人，上訴人於同日下午始與其見面云云，惟臺北監獄所函覆黃國峰之請假資料卻顯示黃國峰於98年2 月3 日請假，且黃國峰於第一審亦證稱其對於98年2 月2 日所發生之事毫無印象等語，而賴漢威於其所提出之告訴狀內雖陳明在98年2 月2 日早上10時45分有與伊見面之情，惟其於臺北監獄政風室訪談時卻又改稱係於當日早上9 時45分與伊見面云云，前後所述已有歧異，何況伊於98年2 月2 日上午10至11時均在製作曾於同年1 月29日參與鬥毆之收容人張育嘉、高翔閔、莊明興等3 人之獎懲報告表，應不可能於上開時間內與賴漢威見面。再賴漢威證稱：上訴人要求其將20萬元送至桃園縣觀音鄉對面厝30號交予「陳文君」云云，惟伊之配偶姓名為「陳玫君」，伊並不認識賴漢威所指姓名為「陳文君」之人，且賴漢威先證稱：上訴人有告知如何書寫「陳文君」云云，嗣又改稱上訴人並未告知如何書寫「陳文君」云云，其後復改稱上訴人要求以匯款或於銀行自動櫃員機轉帳方式交付20萬元云云，其所述前後亦不一致。又證人黃桂財亦證稱其於98年1 月31日晚間值班時，並未聽聞上訴人向賴漢威索賄20萬元，且賴漢威回隔離舍房前，經檢查其身體及手心有無藏匿任何違禁物品，並未發現有違規之情形等語，倘伊於98年1 月31日有於製作調查報告之際向賴漢威索賄之言行，當時值班之主管黃桂財不可能未聽見，再佐以賴漢威寫給沈富明之書信內容，益見賴漢威確實處心積慮故意陷害伊，原判決未查明賴漢威係為誣陷伊而故意為不實證述，遽予採信其具有瑕疵之證詞，作為伊本件犯罪之證據，自屬不當。
⑶、有關卷附98年2 月16日馮中浩與李昭明一同前往臺北監獄與賴漢威會面之談話錄音譯文內容，證人馮中浩於第一審證稱該譯文部分內容並非其講話之語氣，應係李昭明所言等語，則馮中浩既不能確認98年2 月16日與賴漢威會面之部分談話錄音內容為其所陳述，原審並未囑託鑑定比對該部分錄音內容與馮中浩之聲紋，遽認該部分錄音內容為馮中浩說話之語氣，而採為伊犯罪之證據，並據以認定伊有被訴對於職務上之行為收受賄賂之犯行，顯有違誤。⑷、卷附法務部調查局104 年9 月23日調科參字第00000000000 號函附測謊鑑定之結果，充其量僅能證明伊曾向賴漢威借款之事實，尚不能據以推論伊曾向賴漢威索取及收受賄款。又伊縱使於98年
1 月31日有向賴漢威要求交付20萬元之事實，惟該款項並非必然為賄款，亦可能為借款，何況該測謊鑑定結果所施測之問題過於簡略，其鑑定結論未必正確，原審憑以作為認定伊有為本件犯罪行為之證據，亦有未洽。⑸、依賴漢威之證述內容，可知伊曾告以賴漢威勿再提起伊向其要求支付20萬元之事，可見伊縱有向賴漢威索取20萬元，亦已因己意而中止犯罪，原審就伊所犯利用職務上機會詐取財物未遂罪部分，未適用中止犯規定減輕或免除其刑，同有違誤云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
⑴上訴人於原審雖否認有本件被訴對於職務上之行為收受賄賂
及利用職務上機會詐取財物未遂之犯行，並作如其上訴意旨
⑴、⑵所載之各項辯解，但原判決就上訴人被訴對於職務上之行為收受賄賂犯行部分，經勾稽證人賴漢威、馮中浩分別於前法務部調查局桃園縣調查站（現已改制為桃園市調查處，下稱前桃園調查站）、檢察官偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，情節互核相符，且賴漢威所證稱：因馮中浩曾在先前寄送之卡片上記載其聯絡電話號碼，伊遂將馮中浩之行動電話號碼告知上訴人等語，以及馮中浩所證稱：伊確有在與賴漢威書信往來時，將其聯絡電話號碼告知賴漢威一節，均與卷附臺北監獄書信表上所載馮中浩確有於95年6 月5 日寄送生日賀卡予賴漢威，且該賀卡上留有其行動電話號碼之內容相合。復參酌馮中浩於前桃園調查站詢問時亦證稱：上訴人撥打伊之行動電話，向伊表示其係詢問賴漢威而取得伊之電話號碼，因其當天急需要用錢，希望伊當天借他5 萬元等語，佐以賴漢威迄今仍在臺北監獄服刑中，馮中浩前來該監獄與賴漢威會面時之交談均有錄音，縱其另寄送書信予賴漢威，該書信內容亦遭檢查，衡情賴漢威、馮中浩甚難相互勾串證詞，若無賴漢威、馮中浩上開所證各情，其等就上訴人如何知悉馮中浩之行動電話號碼？何以去電馮中浩以借款為名索取5 萬元？以及上訴人嗣確有取得馮中浩所交付之5 萬元等節，要無為相同陳述之可能。再參諸卷附馮中浩與李昭明一同於98年2 月16日前往臺北監獄與賴漢威會面時之談話錄音譯文內容顯示，雙方確有談及賴漢威將馮中浩之行動電話號碼交予上訴人，以及上訴人向馮中浩所收受該筆5 萬元並非借款，而係上訴人應允照顧賴漢威之對價等情，原判決因認賴漢威所指證上訴人有其事實欄一之㈠所載對於職務上之行為收受賄賂犯行一節堪予採信，已於理由內剖析論述甚詳。另原判決就上訴人被訴利用職務上機會詐取財物未遂部分，係依憑證人賴漢威所證：上訴人係於98年
1 月31日晚上8 時許製作伊之詢問筆錄，在製作筆錄完畢後，始示意在旁負責戒護之複姓為「萬朱」之管理員暫時離開，對伊稱上級有指示因時值年假，凡涉及鬥毆事件者，皆須嚴懲，再進一步表示其家裡遭人上門討債，急需20萬元，希望賴漢威能應允協助，並告知付款地址、人名及匯款帳號等語，核與證人即臺北監獄管理員凌東逸於第一審審理時證稱：98年農曆新年期間，發生受刑人鬥毆事件，當時上訴人因該鬥毆事件，有至和一舍舍房提賴漢威進行會談，伊擔任戒護，晚上8 時後上訴人與賴漢威繼續在作筆錄，伊即與下一班管理員萬朱文彬換班等語相符，再參諸證人即案發當時臺北監獄和一舍舍房主管黃國峰於第一審證稱：受刑人遭隔離調查時，工場主管僅需口頭告知長官、科員同意後，再告知值班主管，即可自和一舍隔離舍房提受刑人製作筆錄等語，亦核與賴漢威所證上訴人在98年2 月2 日於告知和一舍值班主管黃國峰後將其帶往他處之情節相合，佐以上訴人於第一審準備程序時坦承其於98年2 月2 日確有前往和一舍隔離舍房之事實，倘非上訴人於98年2 月2 日以第八工場鬥毆事件相關受刑人之主管身分，藉調查該事件為由，自和一舍隔離舍房將賴漢威提出，衡情賴漢威應無知悉斯時值班主管係黃國峰之可能，因認上訴人確有在98年2 月2 日將賴漢威自隔離舍房提出。復參酌證人即本件案發時代理臺北監獄和一舍值班之主管陳彥文之證述及其所出具之職務報告，顯示上訴人於98年2 月3 日通知賴漢威須改配至其他工場，致使賴漢威極度不滿，與上訴人發生爭執，並稱上訴人先前收錢又不辦事，復要求其匯款20萬元或將款項交予「陳文君」等情，因認賴漢威所指證上訴人有如原判決事實欄一之㈡所載利用職務上機會詐取財物未遂一節應屬非虛，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內詳加剖析論述及說明。且原判決對於上訴人就其被訴對於職務上之行為收受賄賂犯行，所辯稱其係利用檢查受刑人書信時，知悉馮中浩之聯絡電話號碼，遂去電馮中浩聯繫借款後，經馮中浩介紹陳福銘，而向陳福銘借款5 萬元云云，及就其被訴利用職務上機會詐取財物未遂犯行部分，所持其因個人資料外洩，遭賴漢威知悉後利用此機會相脅誣陷，以免遭改配等辯解，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；對於賴漢威、馮中浩、陳福銘前後證述略有出入部分，亦斟酌卷內資料說明其取捨之理由綦詳（見原判決第19頁倒數第5 行至第23頁第2 行、第25頁倒數第14至1 行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。至證人即本件案發時擔任臺北監獄和一舍隔離舍房之夜班主管黃桂財，於原法院第1 次上訴審證稱：伊於98年1 月31日晚間值班，參與打架之受刑人由其主管帶至舍房旁製作筆錄，製作筆錄處距離伊之值班臺大概十幾公尺，伊聽不到受刑人（指賴漢威）與受刑人主管（指上訴人）於製作筆錄時之對話云云（見上訴審卷第244 頁反面），則上訴人當日將賴漢威從隔離舍房提出製作筆錄時，黃桂財既未聽聞上訴人與賴漢威之對話內容，自無從知悉上訴人斯時究竟有無利用職務上機會向賴漢威詐取20萬元之情。再黃桂財雖證稱：賴漢威經調查後回隔離舍房前，伊檢查其身體及手心，並無發現違規之情形云云，但其亦證稱：檢查之目的在禁止攜帶違禁物品進舍房，伊叫受刑人伸手到伊面前，看他有無夾帶東西，時間一下子而已云云（見上訴審卷第246 頁正面、第24
7 頁正面），是黃桂財檢查賴漢威手心之目的，既著重於賴漢威有無攜帶違禁物品進入舍房，且時間甚短，黃桂財自有可能未細看而疏於發現賴漢威手心上之筆跡。抑有進者，賴漢威所證當日上訴人將其自隔離舍房提出製作筆錄時，提供交付20萬元款項之處所、人名，及供匯款之帳號等資料，其遂順手持筆將上訴人所提供之上開資料抄錄在手心上，當日返回隔離舍房時，旋將該等資料記載在紙條一節，亦與參與98年2 月3 日臺北監獄和一舍安檢工作之管理員謝坤展於前桃園調查站詢問時之證述相符（見偵卷第70至71頁），並有臺北監獄例行舍房安全檢查紀錄簿及查扣之上開紙條影本在卷可憑（見偵卷第73至74頁），自難憑黃桂財之上開證述，據以認定賴漢威所為不利於上訴人之指證為不實。原審對此未一併加以說明，雖略欠周延，但尚不影響本件判決之結果。上訴意旨⑴、⑵所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，並謂賴漢威之證述為不實且具有瑕疵云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
⑵按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收
受賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，縱係假借餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及所交付賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員職務上之行為所獲得之利益之價值是否相當，俱非所問。原判決已於理由內敘明：上訴人自94年3 月間起至98年5 月間止，擔任臺北監獄第八工場主管，負責臺北監獄第八工場受刑人生活管理及紀律維護等工作，對於第八工場受刑人具有管理、監督、選派雜役、指派公差等權限，無論雜役或公差，均毋庸參與工場勞動作業。而賴漢威在上訴人擔任臺北監獄第八工場主管前，即係臺北監獄第八工場受刑人，並任門衛公差，在上訴人擔任臺北監獄第八工場主管後，於95年2 月13日將賴漢威調任保管公差，直至98年1 月29日第八工場受刑人鬥毆事件發生後，始入隔離舍房接受調查，嗣改配至其他工場。上訴人既有自行指定及隨時任意更換公差之權限，則其於95年6 月去電馮中浩表示行動電話號碼係由賴漢威所給，其財務困難，急需5萬元等語，馮中浩遂委請陳福銘送交5 萬元予上訴人，陳福銘則另再委請真實姓名、年籍均不詳之不知情成年友人送交上訴人5 萬元現金賄款後，即長期持續使賴漢威擔任保管公差一職，並使賴漢威無庸參與工場勞動作業，生活上享有諸多便利及自由，足見賴漢威有行賄上訴人之意思，上訴人亦確有因收受5 萬元而利用其職務給予賴漢威相當照料，則其所收受之5 萬元，與其長期持續使賴漢威擔任保管公差之職務上行為間，顯具有相當對價關係等旨綦詳（見原判決第24頁第16行至第25頁第18行）。是原判決已就上訴人收取賴漢威輾轉委請馮中浩等人交付之5 萬元，與其長期持續使賴漢威擔任保管公差之職務上行為間，何以具有對價關係，詳細說明其認定之理由，並就賴漢威事後所稱：上訴人係在收受
5 萬元後，始將伊之公差職務由「門衛」變更為「保管」，且上訴人收受5 萬元後，有對伊告知係陳福銘交付等語，何以係因其記憶錯誤致與事實稍有出入，但並不影響其主要陳述之憑信性等情，亦在理由內加以說明（見原判決第25頁倒數第14至1 行）。核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨⑴謂其所收受之5 萬元與其職務上行為並無對價關係云云，而據以指摘原判決論斷不當，依上述說明，亦非合法之上訴第三審理由。
⑶又原判決以馮中浩在98年2 月16日與李昭明同至臺北監獄與
賴漢威會面時，確有與賴漢威談及所交付上訴人之5 萬元，並非借予上訴人之款項，而其交付該款項之目的係為使賴漢威能多受上訴人關照等情，業經馮中浩於前桃園調查站詢問時證述在卷，佐以卷附98年2 月16日與賴漢威會面之談話錄音譯文內容顯示，與賴漢威對話者，其語氣及前後對談內容連貫，均以交付款項予上訴人之人自居，顯見該譯文內容係同一人與賴漢威之對談內容。況該筆5 萬元若與李昭明全然無涉，李昭明實無以交付款項者自居，而向賴漢威稱「我們就說小錢嘛！小事嘛！互相照顧就好。結果不是，人都照顧不好！說的到做不到。」、「踩很硬？沒有，跪下來求喔！他（指上訴人）錢要拿來還，我不要，我說現在才拿來還，來不及了啦！」等語，因認馮中浩嗣於第一審審理時翻異前詞，所證上開與賴漢威會面之談話錄音內容並非其所言，而係李昭明所言一節為不足採，已詳敘其憑據及理由（見原判決第22頁第8 行至第23頁第2 行），核其所為之論斷，俱與證據法則無違。上訴意旨⑶所云，無非徒憑己見，泛謂原審未究明此部分譯文內容究為馮中浩抑李昭明所述云云，執以指摘原審調查未盡，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
⑷原判決雖採用法務部調查局對上訴人測謊鑑定結果作為本件
證據資料之一，但並非據以作為上訴人犯罪之唯一或關鍵證據，而僅係以之作為本件審判上之參考，以強化心證程度而已。縱除去此項測謊鑑定資料，原判決依憑其他證據資料，亦足資認定上訴人有如原判決事實欄一之㈠及㈡所載之犯罪事實，而不影響本件判決結果。上訴意旨⑷執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，依前揭說明，仍非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第27條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」，該項前段即為中止未遂（中止犯）之規定，後段則為準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，須出於行為人主動或自願之意思，倘行為人主觀上認其縱能繼續實行犯罪行為，亦不願繼續為之，即屬主動或自願；若其認縱願意繼續實行，亦不能為之者，則非屬主動或自願。故行為人恐因繼續實行將招致事跡敗露之風險，而放棄犯罪之實行，即係出於被迫或被動，而非出於自願，難認係因己意中止。至於該項後段所稱「已盡力為防止行為」，乃指行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止犯罪結果之能事，而實行有效防止結果發生之相當性行為而言。原判決已依憑賴漢威之證述，並綜合卷內相關證據資料，於其事實欄認定上訴人於98年2 月2 日將賴漢威自隔離舍房內提出，探詢支付20萬元款項一事，因賴漢威向上訴人表示可能有困難，上訴人認遭拒絕，心生不悅，向賴漢威謊稱上級指示要嚴辦，所有涉案人違規都要送辦，致賴漢威聞言後情緒激動。上訴人為免遭人聽見致東窗事發，當下即安撫賴漢威稱將盡量與上級溝通，使賴漢威免受違規處罰，就20萬元一事，其會另找他人處理，要賴漢威勿再提起此事等情（見原判決第3頁倒數第3 行至第4 頁第7 行），則上訴人利用職務上機會，向賴漢威詐取20萬元，因賴漢威表示可能有困難，嗣其再出言致賴漢威情緒激動，其為免招致事跡敗露之風險，除安撫賴漢威外，始要求賴漢威勿再提起支付20萬元款項一事，可見上訴人當時係遭賴漢威反彈而被迫停止犯行，並非因己意主動中止犯罪甚明，且其並未實行有效防止結果之相當性行為，亦無已盡力為防止行為可言，自無刑法第27條第1 項中止犯或準中止犯規定之適用。上訴意旨⑸謂原審未適用中止犯規定減輕或免除其刑為不當云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 18 日